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19 enero, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Obligación de comunicación de cambio de titularidad de inmueble

En las Comunidades de Propietarios no es nada extraño que un propietario de un inmueble que forma parte de la Comunidad transmita la titularidad del mismo y no lo comunique a nadie.

Precisamente por ello, la Ley de Propiedad Horizontal establece una responsabilidad solidaria en cuanto al pago de los gastos comunes entre vendedor y comprador. En concreto, el artículo 9.1.i) dice así:

Artículo 9.

1. Son obligaciones de cada propietario:

(…)

i) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local.

Quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria.

La finalidad no es otra que proteger los intereses económicos de la Comunidad, que puede verse en la tesitura de que, por un lado, el anterior propietario deja de pagar las cuotas y no responde a las notificaciones que se le remiten, porque ya no es propietario, y por otro, no puede dirigirse al nuevo propietario porque desconoce que el inmueble se ha transmitido a un tercero.

Si esto ocurre, en virtud de la referida solidaridad entre el propietario anterior y el nuevo propietario, la comunidad puede dirigirse para reclamar el pago de las cuotas contra ambos, o contra cualquiera de ellos, conforme al artículo 1.144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es el caso de la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 2 de febrero de 2017.

Se trataba, en efecto, de una reclamación de cantidad dirigida contra unos propietarios que habían vendido su vivienda a un tercero y no lo comunicaron a la Comunidad.

La Sentencia del Juzgado de Instancia estimó en parte la demanda, condenando al pago de la cantidad reclamada, excepto la suma de 34,63 euros que se había devengado con posterioridad a la transmisión de la finca al tercero.

La Comunidad recurrió porque entendía que el cambio de titularidad se había notificado después del devengo de tales 34,63 euros, por lo que los demandados (anteriores titulares) debían ser condenados al pago de tal cantidad.

La Sala resuelve el recurso de la siguiente manera:

«La cuestión planteada ha sido resulta por esta Secc 5ª en sentencias de 17 de noviembre de 2005, 20 y 28 de octubre de 2010, 13 de marzo de 2013, etc., en las que se decía que el art. 9.1.i) de la Ley de Propiedad Horizontal obliga a todo propietario a comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local, de manera que impone a quien incumpliere esta obligación la responsabilidad de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste, no siendo de aplicación tal prevención cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el art. 13 (junta de propietarios, presidente y, en su caso, los vicepresidentes, secretario, administrador, o cualesquiera otros que pudieran establecerse en los estatutos o por acuerdo mayoritario de la junta de propietarios) haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria.

En el presente caso, no consta dicha comunicación o conocimiento de la transmisión hasta mayo de 2016, por lo que se ha de estimar el recurso interpuesto y condenar a los demandados al pago del total importe reclamado, sin que se deba apreciar que se hubo de ampliar la demanda frente al nuevo titular, ya que tratándose de una obligación solidaria entre el anterior y el nuevo titular, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.144 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se puede reclamar a uno o al otro o conjuntamente frente a ambos, a elección del acreedor.»

Así pues, la Audiencia estima el recurso de apelación de la Comunidad, y condena a los demandados a abonar la totalidad de la cantidad reclamada con la demanda (4.275,53 €), más los intereses legales de dicha cantidad (con condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, sin imposición de costas de la apelación a ninguna de las partes).

16 noviembre, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Precario y ¿contraprestación?

El precario es una figura jurídica que carece de regulación normativa concreta, pero que ha sido reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, configurando sus caracteres y elementos definitorios.

Consiste en aquella situación en la que alguien ocupa un bien ajeno sin título, bien por no existir éste, bien por no estar ya en vigor, y sin pagar ninguna renta o merced, es decir, por mera tolerancia del propietario del bien. Se trata, pues, de la ocupación de un bien por un tercero sin título y de forma gratuita.

Además, la jurisprudencia ha ampliado el concepto del precario hasta comprender no solamente cuando se detenta una cosa con la tolerancia del dueño sino también cuando la tenencia del demandado no se apoya en ningún título, siendo por tanto abusiva.

Así se expresa en la SAP Madrid, Sec. 11.ª, de 23 de marzo de 2010 (nº 235/2010, Recurso 718/2007, Ponente: Sra. Ruíz De Gordejuela-López), que dice:

“(…) el precario concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que la jurisprudencia, ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva y, en definitiva, toda situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (SSTS 28 de junio de 1926, 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras).”

En cualquier caso, el propietario puede en cualquier momento instar un procedimiento de desahucio para recuperar la posesión.

Ante esta demanda, con frecuencia el ocupante alega la existencia de un contrato de arrendamiento, en cuyo caso le corresponde probarlo, pues en caso contrario se estimará la demanda. Es el caso de la SAP de Madrid, Sec. 13.ª, de 23 de junio de 2017 (nº 292/2017, Recurso 330/2017, Ponente: Sr. Cezon González), que desestima el recurso contra la sentencia de instancia que había estimado la demanda de desahucio. Dice:

“De ningún modo ha sido probado por los demandados que existiese un contrato de arrendamiento ni que hubiesen convenido con la actora un precio por el uso ni que se hubiesen pagado rentas por los demandados.”

En otras ocasiones, el demandado intenta desvirtuar la situación de precario sobre la base del abono de cantidades complementarias distintas a la propia renta.

Frente a ello, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, ya declaró como doctrina jurisprudencial en su Sentencia de 29 de junio de 2012 (nº 415/2012, Recurso 1226/2009, Ponente: Excmo. Sr. Salas Carceller), que “la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos”.

El fundamento de ello es que “la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas -que, en este caso, ni siquiera ha alegado el demandado- o a la posesión precaria como en el caso reconoció documentalmente el propio demandado. Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968, y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.”

Esta doctrina ha sido recogida con posterioridad por numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, como por ejemplo la SAP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, de 10 de julio de 2017 (nº 340/2017, Recurso 149/2017, Ponente: Sr. Carrera Ibarzabal, que dice:

“Y, en orden a una posible contraprestación por parte de la demandada, que consistiría en el abono de algunos gastos, como agua, luz o comunidad, la sentencia de instancia remite a la doctrina jurisprudencial expresiva de que no se opone a la calificación de la situación posesoria de la demandada como de precario el hecho de que abonara algunos gastos correspondientes a los suministros y servicios (agua y luz) del inmueble ocupado, en lógica contraprestación al uso y disfrute del mismo, sin que se haya probado el abono de renta o merced.”

El propio Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia que confirma esta doctrina. Se trata de la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de octubre de 2017 (nº 581/2017, Recurso 1844/2015, Ponente Excmo. Sr. Salas Carceller), que dice así:

“(…) la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.”

En definitiva, la situación de precario no cesa por el consentimiento durante cierto tiempo por el propietario, sin que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada, tales como impuestos, suministros como agua, luz, calefacción, etc., y gastos de comunidad, constituya contraprestación por la ocupación, pues se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad.

22 septiembre, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

SAP Castellón 24/04/2017: plazo de prescripción de cuotas, 15 años

En el post sobre la nueva prescripción de cuotas comunitarias comentaba la resolución de un Juzgado de Primera Instancia que entendió que el plazo de prescripción de las cuotas comunitarias era de 5 años.

Partiendo del respeto hacia las decisiones de los Tribunales, es posible discrepar y sostener un criterio distinto. En este sentido, me refería a la posición doctrinal que entiende que el plazo de prescripción es de 15 años.

La SAP de Castellón, Sección 3ª, de fecha 24 de abril de 2017 (Ponente Ilmo. Sr. Marco Cos), mantiene esta postura: el plazo es de 15 años.

Se trataba de una reclamación de cuotas realizada frente a un propietario deudor a través de un procedimiento monitorio. El demandado se opuso a la demanda y se celebró juicio verbal, estimándose parcialmente la demanda, entendiendo la juzgadora de instancia que había cuotas que estaban prescritas por transcurso del plazo de 5 años del artículo 1966.3 del Código Civil.

La Comunidad de Propietarios apeló la sentencia, alegando que el plazo de prescripción debía ser el general del artículo 1964 del Código Civil, esto es, de 15 años.

Pues bien, para la Audiencia Provincial de Castellón (al igual que para la mayoría de Audiencias) la acción de reclamación del pago de cantidades debidas por el comunero integrante de una comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal, en concepto de contribución a los gastos comunes, no se rige por la llamada prescripción corta de cinco años del artículo 1966.3 del Código Civil, sino por la genérica del artículo 1964 del mismo código.

En efecto, porque el artículo 1966.3 CC establece que “Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes (…) 3. La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves”.

En cambio, la redacción del artículo 1964 del Código Civil antes de la modificación operada por la Ley 42/2015, es decir, al tiempo de generarse el derecho de crédito que la Comunidad ejercita, era la siguiente: “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince”. Y dado que el deber de contribución a los gastos de la comunidad a que se refiere el citado artículo 9.1.e) LPH en que se funda la reclamación no constituye obligación que, con arreglo a la ley o, en su caso, a los estatutos de la comunidad, o en virtud de cualquier contrato o convención con fuerza de obligar, deba “hacerse por años o en plazos más breves”, cabe entender que le resulta aplicable dicho artículo 1964 y no el 1966.3, sin que cambie la naturaleza o características de la obligación el hecho de que su liquidación y pago se exija con carácter anual. Dice así la Sala:

«Sustento legal de la pretensión de la comunidad actora es el artículo 9.1. e) LPH, que dispone que cada propietario está obligado a “contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”.

El artículo 1966.3 CC establece que “Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes (…) 3. La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves”.

Y el tenor literal del artículo 1964 CC, con arreglo a la redacción del mismo vigente al generarse el derecho de crédito que la parte actora ejercita y por lo tanto anterior a la modificación introducida por la Ley 42/2015, era: “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince“.

Procede la estimación del recurso.

La razón de ello es que el deber de contribución a los gastos de la comunidad a que se refiere el citado art. 9.1.e) LPH en que se funda la reclamación no constituye obligación que, con arreglo a la ley o, en su caso, a los estatutos de la comunidad -cuyo contenido desconoce el tribunal-, o en virtud de cualquier contrato o convención con fuerza de obligar, deba “hacerse por años o en plazos más breves”. Cuestión distinta es que, por motivos operativos o para hacer más cómodo o flexible el pago, se procede a su liquidación y se exija su pago con periodicidad anual, lo que no cambia la naturaleza o las características de la obligación.

Consecuencia de que la obligación de pago de dicha contribución no se encuentre entre las referidas en el citado art. 1966.3 CC es que el plazo prescriptivo a tener en cuenta es el de quince años vigente al generarse la obligación (art. 1964 CC), bien que integrado con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 que modificó el precepto, publicada en el BOE de 6 de octubre y vigente desde el 7 de octubre de 2015 (Disp. Final Duodécima).

En este sentido se ha pronunciado esta Audiencia en la Sentencia de su Sección Segunda (no de esta Secc. Tercera que la parte apelante cita erróneamente) núm. 305 de 15 de octubre de 2002 (Roj: SAP CS 1225/2002 – ECLI:ES:APCS:2002:1225), así como las anteriores que cita dicha resolución.

Más recientemente y entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, de 13 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 16153/2016 – ECLI:ES:APM:2016:16153) y de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, Secc 4, de 18 de enero de 2017 (ROJ: SAP GC 46/2017 – ECLI:ES:APGC:2017:46).»

Se analiza también por la Audiencia la incidencia de la modificación del artículo 1964 del Código Civil operada por la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, en el siguiente sentido:

«En el presente caso y partiendo de lo que acaba de decirse, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el art. 1964.2 CC resultante de la modificación dispone que “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”. En segundo término, que establece la Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley que “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. Por último, que dispone el art. 1939 CC objeto de la remisión que “La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”.

En definitiva, es de aplicación al caso un plazo prescriptivo de cinco años, contados desde el 7 de octubre de 2015 en que entró en vigor la modificación del art. 1964 CC operada por la Ley 42/2015, por lo que la acción ejercitada en la demanda interpuesta el día 24 de noviembre de 2014 no puede considerarse prescrita ni en todo, ni en parte.»

Por lo tanto, sólo desde la entrada en vigor de la modificación del artículo 1964, el día 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción será de 5 años, pero no para situaciones anteriores. En consecuencia, se estima íntegramente la demanda.

12 junio, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Denegación de reembolso de gastos por obras por falta de requerimiento previo

En la sentencia de 2 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo declaró su doctrina jurisprudencial sobre el reembolso por la comunidad de propietarios al comunero por obras urgentes.

Viene a decir que cuando un comunero lleve a cabo obras que afecten a elementos comunes la comunidad quedará exonerada de la obligación de abonar el importe correspondiente a dicha ejecución, salvo que muestre pasividad en las obras o se trate de reparaciones necesarias y urgentes.

Aplicando esta doctrina la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, ha resuelto un caso a favor de una comunidad de propietarios en Sentencia de 13 de marzo de 2017 [nº 103/2017, rec. 1180/2016, Ponente: Ilma. Sra. Dª Carmen Mérida Abril].

El supuesto de hecho era la ejecución por parte de un propietario de unas obras que afectaban a elementos comunes por existencia de serios defectos estructurales, y su posterior reclamación de reembolso a la comunidad de propietarios.

La “cuestión nuclear” del conflicto era la determinación de si el propietario demandante había requerido a la comunidad de propietarios la realización de las obras o por el contrario las había ejecutado unilateralmente sin requerimiento previo ni consentimiento de la comunidad.

El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la comunidad a reintegrar al propietario 12.197,40 euros más intereses (excluyó determinadas partidas por no acreditarse que fueran debidas a reparaciones urgentes y necesarias).

Se fundamentaba en que el propietario llevó a cabo las obras tras detectar (con ocasión de unas obras en su vivienda) la existencia de problemas estructurales que amenazaban la integridad del edificio y la seguridad de los vecinos. Según el demandante el presidente inspeccionó y consintió las obras de reparación en los elementos comunes. El juzgado entendió:

Que era aplicable el artículo 7.1 de la LPH y la doctrina del TS de la sentencia de 2/02/2016;
Que estaba acreditada la necesidad y urgencia de las obras ejecutadas en los elementos comunes;
Que se cumplió el requisito de previo requerimiento por haber puesto en conocimiento del presidente la existencia de tales desperfectos, según el acta de la junta de 4 de julio de 2011.

Sin embargo, la Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Comienza recordando la dispuesto en el artículo 7.1 de la LPH, que fue interpretado por el Tribunal Supremo al declarar la doctrina jurisprudencial en la referida sentencia de 2/02/2016:

«Este artículo determina el ámbito de actuación de cada propietario con respecto a su elemento privativo, y de éste con la comunidad, y establece lo que la doctrina ha venido en calificar un auténtico “ius prohibendi” en relación con los elementos comunes en los que les está vedado la realización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demás copropietarios. Siendo así que respecto de ellos, careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunos remedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, o a la impugnación de sus acuerdos.

Por otro lado, nada impide que un propietario exija de la comunidad de propietarios, en el ámbito de las acciones que establece la LPH, la realización de las reparaciones y obras necesarias en los elementos comunes que le impidan o menoscaben el ejercicio adecuado a su propiedad individual pero ha de hacerlo por los cauces que la Ley le otorga para ello y, en los casos más graves, cabe admitir que acometiera las medidas imprescindibles de carácter urgente.»

Partiendo de tal doctrina, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia, por las siguientes razones:

1.- A la fecha de celebración de la junta de 4 de julio de 2011, y mucho antes, el propietario había realizado ya las obras en la finca.

2.- No se justifica la práctica de ningún requerimiento a la comunidad mediante el envío de telegrama, fax, burofax, documento escrito o cualquier otro medio que acredite su remisión, su recepción por el Administrador o Presidente y la fecha en que esta se produjo, dato relevante pues el requerimiento ha de ser previo a la ejecución de las obras; tan solo consta que «algunos de los desperfectos fueron mostrados al Presidente».

3.- No se acredita la práctica de ningún requerimiento que advierta de la urgencia de las obras a realizar y que justifique la actuación unilateral del demandante.

4.- Que contrariamente a lo que se sostiene por el demandante, tampoco se ha acreditado que el Presidente hubiera consentido o autorizado las obras de reparación en los elementos comunes. Incluso se le indicó al propietario por parte del presidente el procedimiento a seguir: parar las obras; proponer proyecto de reparaciones estructurales y someterlo a aprobación de la comunidad; pedir presupuesto de reparación y someterlo a aprobación de la comunidad; y caso de no acceder a este procedimiento normal, proceder a hacer las obras asumiendo en este caso la responsabilidad y el importe de las mismas.

El propietario optó por hacer las obras sin aprobación ninguna, reclamando posteriormente a la comunidad el pago de la factura, que fue denegado en junta de 6 de octubre de 2011 por falta de comunicación previa, sin que el demandante hubiera impugnado dicho acuerdo; volvió a denegarse en junta de 6 de febrero de 2012, incluso con el importe rebajado, sin que el demandante impugnara tal acuerdo; y finalmente, en junta de 4 de diciembre de 2012 se volvió a denegar la petición del demandante, que tampoco se impugnó.

Además, la Sala rechaza la existencia de enriquecimiento injusto, así como la aplicación de la doctrina de los actos propios y el abuso de derecho.

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación de la comunidad, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda del propietario que solicitaba el reembolso de los gastos de las obras de reparación en elementos comunes.

Como vemos, la doctrina es muy clara respecto a los requisitos para que proceda dicho reembolso: no procede el pago del importe de las obras en elementos comunes realizadas por un comunero cuando previamente no ha requerido a la comunidad para su realización.

Por ello, los propietarios que se encuentren en estas situaciones han de extremar las precauciones y dejar constancia del requerimiento previo a la comunidad, a través del Administrador o del Presidente. Porque sólo en caso de pasividad de la comunidad ante tal requerimiento (o casos de urgente necesidad) será posible obtener el reembolso de los gastos. De lo contrario, la comunidad estará en su derecho de no reintegrarlos al propietario que haya acometido las obras unilateralmente.

11 abril, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Custodia compartida: normal e incluso deseable (STS 22/02/2017)

A estas alturas, la tendencia de los Tribunales a favor de la custodia compartida es ya una realidad indiscutible. No obstante, todavía se aprecia cierta resistencia, sobre la base de estar al caso concreto, huyendo de automatismos al resolver que pudieran no ser lo más favorable para el interés superior del menor.

Con todo, se siguen sucediendo resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que conceden la custodia compartida corrigiendo a los tribunales inferiores.

Es el caso de la Sentencia de 22 de febrero de 2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Se trataba de un procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicitaba el cambio de custodia compartida previamente acordada por los progenitores a un sistema de guarda y custodia materna con suspensión del régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que las visitas fueran tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención psicológica. La madre sostenía que “el padre no estaba atendiendo adecuadamente a los hijos mientras están con él, lo que afecta a su desarrollo e incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con el padre, el cual prohíbe a los hijos el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de estos ni la medicación que precisan.”

El juzgado de primera instancia desestimó la petición, al entender que «el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en este tiempo no se apreciaba modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la situación de depresión del demandado derivada de la pérdida del trabajo, estimó que no es especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre y que tampoco consta si ya existía cuando se aprobó el convenio regulador; a lo que añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con el padre, con quien se encuentra más a gusto.»

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, acordó que la madre tendría la convivencia con sus dos hijas, y que el padre podría estar con ellas en los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana con pernocta, que a falta de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada del mismo, y la mitad de los periodos vacacionales, que podrá elegir el padre en los años pares, y la madre en los impares. La Audiencia «fundamentó dicha decisión en el hecho de que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y el trastorno depresivo del padre, si bien no le impide atender a los hijos, sí lleva a la sala a entender que la madre es más idónea para el cuidado de los mismos. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar aún más tiempo con el padre, no se tiene en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. En definitiva la sentencia de apelación atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre.»

El padre interpuso recurso de casación por infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española, y el artículo 2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor, y el Supremo estima el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:

«La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.

Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.»

En consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida que había sido pactado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, pues no aprecia variación sustancial de las circunstancias que justifique la variación del régimen de custodia.

Fabio Balbuena

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