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30 julio, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Padre empresario y… ¿custodia compartida?

En materia de custodia de hijos en los supuestos de crisis de pareja, se viene experimentando desde el año 2005 un cambio de paradigma, pasando de la tradicional custodia monoparental —en la inmensa mayoría de los casos custodia materna— a una custodia compartida (o custodia alterna).

Varias Comunidades Autónomas han promulgado leyes autonómicas que contemplan como sistema preferente el de custodia compartida.

Esta evolución a favor de la custodia compartida se ha impulsado claramente en los últimos años por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, fundamentalmente a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013, en la que declaró que el artículo 92 del Código Civil «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Desde entonces, las sentencias que establecen este sistema de custodia no han parado de crecer, mientras decrecen las que establecen la custodia monoparental.

Con todo, todavía hay resistencias, y ciertamente no siempre es posible una custodia compartida. Ahora bien, las objeciones o impedimentos para este sistema habrían de obedecer a la falta de aptitud de alguno de los progenitores, lo que justificaría la atribución de la custodia al otro.

Un ejemplo de esta consideración lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2017.

El juzgado de primera instancia había acordado la custodia monoparental materna de los tres hijos menores del matrimonio, sobre la base de la falta de disponibilidad horaria del padre para atender al cuidado de sus hijos, al tratarse de un empresario con varias empresas y amplia dedicación a ellas.

Sin embargo, la Audiencia considera que el hecho de que el padre tenga un gran número de empresas a las que dedicarse y sea un gran trabajador no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos.

Para llegar a esta conclusión parte del análisis en el Fundamento de Derecho Tercero de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, en relación con el concepto de interés del menor:

En reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca, hemos hecho detenida referencia a la doctrina reciente del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida.
Se invoca en el recurso de apelación la infracción por el Juez de Instancia de la doctrina del citado Tribunal relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016.
Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año, insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016, pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016.
El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores (Sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016, si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016.
El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:801) afirma que: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.” (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
Sin embargo, la misma sentencia establece que: “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.
No obstante, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara.
El interés preferente del menor es objeto de análisis de forma reiterada por el Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida, pudiendo citar tan sólo a título de ejemplo la sentencia del 30 diciembre 2015 (ECLI:ES:TS :2015:5223).
Por lo tanto, es evidente que la custodia compartida supone indudables ventajas en cuanto fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto analiza la procedencia de la custodia compartida en el caso enjuiciado:

De conformidad con lo establecido anteriormente en el presente caso, el Juez de Instancia considera que no procede la custodia compartida al considerar que se trata de una propuesta voluntarista del padre sin que existan datos que revelen que esa forma de custodia se vaya a ejercer adecuadamente al no disponer el padre de tiempo fuera de su actividad laboral para atender a tres hijos menores de edad, mientras que la madre se ha dedicado a atender a los hijos, lo que sería situar a estos ante un experimento jurídico ya que puede vaticinarse que el periodo paterno quedaría asumido por terceros de forma compartida, lo que el juzgador no comparte.
En definitiva, el juez de instancia manifiesta no ser partidario de la custodia compartida no por falta de idoneidad en los progenitores para ello, sino por lo que considera falta de tiempo del padre para una dedicación adecuada a los hijos, razón por la que, como ya hemos expuesto, se denegó la práctica de la prueba pericial psicológica en segunda instancia, por entender que la misma no tenía sentido, debiendo presumir la plena capacidad y aptitud de ambos progenitores para atender a los hijos de forma eficiente.
Si bien la Sentencia de Instancia no se refiere con detalle a las circunstancias personales de uno y otro progenitor, examinada la prueba practicada, resulta que el actor es un empresario, administrador de una sociedad mercantil de ámbito familiar y recientemente ha adquirido una explotación ganadera que explotan en régimen de comunidad de bienes.
Doña Amalia trabaja como funcionaria del Ayuntamiento de Salamanca, habiendo disfrutado de periodos de excedencia por nacimiento y cuidado de hijos, encontrándose actualmente situación de reducción de jornada.
El Juez llega a sus conclusiones con un importante vacío probatorio, no tanto por la falta de la pericial del equipo psicosocial arte escrito a los Juzgados, sino ante todo por no haber interrogado los letrados, y especialmente el propio Juez, a las dos partes el presente procedimiento, intentando determinar hasta qué punto, no sólo tienen esa aptitud para el cuidado de los menores, que por otra parte, se supone, sino de la disponibilidad horaria.
Precisamente la parte que se opone a la custodia compartida, Doña Amalia, en su contestación a la demanda hace referencia al importantísimo nivel económico de la pareja, muy por encima de lo que parecen ser los ingresos oficiales por nóminas, ocupando una vivienda cedida por el padre del demandado, luminosa, espaciosa, con un dormitorio para cada hijo, disfrutando de los fines de semana esquiando en distintas estaciones de esquí con un gasto mensual por este concepto superior a 700 €, viajes al extranjero, vacaciones estivales en cruceros por el mediterráneo, Semanas Santas en el extranjero, gastos por celebraciones familiares con gran número de invitados, hijos con clases particulares de inglés y equitación y uno de ellos de piano, y vestidos con las mejores marcas, salidas habituales a cenar a restaurantes.
En la contestación a la demanda se advierte que la madre cuenta para el cuidado de los hijos con el apoyo de su familia, siendo su padre profesor de colegio y su madre funcionaria y que en la vivienda de los abuelos maternos los niños tienen cuartos de estudio ante el apoyo permanente e incondicional de aquellos, lo que no se produce la familia paterna, aludiendo a la situación de incapacidad de la que se encuentra la madre de Don Juan María.
Si bien es cierto que, hasta ahora, la madre es la que se ha dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, ello no excluye por sí sola la posibilidad de adoptar la custodia compartida conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por ser éste el régimen normal, y las ventajas que indudablemente aporta. La propia madre reconoce, que pese a su jornada reducida, precisa de la ayuda familiar, por lo que se está dando entrada a terceras personas en el cuidado de los menores, lo que por otra parte viene siendo normal dada la realidad socioeconómica del país, en la que en buena medida son los abuelos los que se ocupan parcialmente del cuidado de sus nietos, lo cual no es en principio nada negativo, sino incluso beneficioso.
El hecho de que el demandante y recurrente tenga un alto nivel de vida, gran número de empresas a las que dedicarse, y se reconozca en la contestación a la demanda que es un gran trabajador, no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos, lo que debe llevar a cabo cumpliendo el espíritu que inspira el Código Civil al referirse a la patria potestad y guarda y custodia de menores y las leyes que amparan a estos, debiendo ser consciente de las obligaciones que asume, que no se limitan sólo a un tiempo de dedicación a los menores, pues muchas veces más que el tiempo dedicado lo que importa es la calidad del tiempo dedicado, y precisamente por sus elevados ingresos y nivel de vida, puede delegar sus responsabilidades profesionales en terceros para ocuparse de sus hijos.
Incluso la contestación a la demanda hace referencia a como, desde la crisis matrimonial, el padre ha comenzado a ocuparse más de los hijos menores, apareciendo por el colegio, aunque luego llegue a casa las 23:30 y se marcha las 7 de la mañana, sin acudir ni tan siquiera a comer en casa. Este principio de disposición a estar más tiempo con los menores tendrá que ser asumido con carácter general a partir de este momento pasando a ocuparse de los menores.

En atención a todo ello, la Sala acuerda la patria potestad, guarda y custodia compartida de los tres hijos menores, en periodos semanales desde el domingo a las 20:00 hasta el domingo siguiente a la misma hora, repartiendo además las vacaciones de verano, meses de julio y agosto por quincenas de disfrute alternas entre los progenitores.

Un avance más hacia la custodia compartida, que como dice el Tribunal Supremo es el sistema que no debe considerarse excepcional, sino normal, e incluso deseable.

4 junio, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Vulneración del derecho de información a detenido

La libertad es un derecho fundamental. Está reconocido en el artículo 17.1 de la Constitución, que dice:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.”

Puede ocurrir que una persona sea detenida preventivamente, para que no cometa un delito o no continúe con su comisión. En tal caso, “la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.” (artículo 17.2 CE).

El artículo 17.3 recoge el derecho del detenido a la información de los motivos de su detención y de sus derechos, así como el derecho a la asistencia letrada: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.”

Finalmente, el artículo 17.4 se refiere al procedimiento de “habeas corpus”: “La Ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.”

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional resuelve un supuesto de vulneración de este derecho fundamental. Se trata de la Sentencia 21/2018, de 5 de marzo de 2018 (Recurso de Amparo 3766/2016), en la que el Tribunal Constitucional otorga el amparo a un joven al que no se informó de forma suficiente de las razones de su detención, y con ello se le impidió preparar su defensa de una forma correcta durante el interrogatorio policial.

En la asistencia al detenido en dependencias policiales, el Abogado solicitó tener acceso al atestado, lo que le fue negado por la Policía, razón por la cual solicitó el inicio de procedimiento de “habeas corpus”. En el impreso de solicitud, el detenido consignó el siguiente fundamento:

“(…) mi abogado ha solicitado acceder a las diligencias practicadas (atestado policial) para examinar los elementos que justifican la legalidad de mi detención y le han negado ver o examinar el atestado, con vulneración del art. 520 LECriminal. Que el atestado está cerrado, pero desconocen si pasaré hoy al Juzgado de guardia, no habiendo hecho nada”.

El Juzgado de Guardia denegó la incoación de procedimiento de “habeas corpus” por entender que “… el presente caso no puede encuadrarse en ninguno de los apartados del citado artículo 1 (de la Ley Orgánica 6/1984)“

Pues bien, el Alto Tribunal dice:

“5. (…) En el caso presente, el demandante fue detenido por su supuesta participación en la comisión de un delito. La causa legal que justifica la detención se recoge en el art. 492.4 LECrim., (…)

En tales supuestos, el control de la adecuación a la ley de la detención gubernativa permite cuestionar tanto la existencia y suficiencia de los indicios en que se ha apoyado (los motivos de la detención), como su necesidad en el caso concreto. El conjunto de motivos que sustenta la decisión de detener conforma la sospecha policial, y, en este sentido, el control sobre su razonabilidad y consistencia es uno de los elementos esenciales de la posibilidad de salvaguardia frente a detenciones arbitrarias (SSTEDH de 30 de agosto de 1990, caso Fox, Campbell and Hartley c. Reino Unido; y de 28 de octubre de 1994, caso Murray c. Reino Unido). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente que, en el contexto de las detenciones preventivas de naturaleza penal, los motivos que sustentan la privación de libertad constituyen un factor relevante para determinar si una detención es o no arbitraria (por todas, STEDH de la Gran Sala, de 9 de julio de 2009, dictada en el caso Mooren c. Alemania).

Precisamente, con la finalidad de hacer posible el cuestionamiento de dichos motivos, el art. 17.3 CE reconoce expresamente a toda persona detenida el derecho a ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible no sólo de los derechos que le asisten, sino también de las razones de su detención.

El mismo contenido de protección aparece reconocido en el art. 5.2 CEDH, a cuyo tenor, toda persona detenida debe saber por qué fue privada de libertad, lo que impone a los agentes del poder público la obligación de informarle, en el plazo más breve posible, en un lenguaje sencillo y que le sea accesible, de los motivos jurídicos y fácticos de la privación de libertad. A su vez, el artículo 5.4 CEDH establece la posibilidad de discutir su legalidad ante un órgano judicial con objeto de que se pronuncie sobre la misma en un breve plazo de tiempo, poniendo fin a las detenciones que sean ilegales. Ambas previsiones se encuentran estrechamente relacionadas (STEDH de 5 de noviembre de 1981, caso X. c. Reino Unido, par. 66).

La importancia de dichas garantías como mecanismo de protección de los derechos de las personas sospechosas de haber cometido un delito ha justificado que, con el objetivo de mantener y desarrollar un espacio común de libertad, seguridad y justicia, también la Unión Europea, a través de las Directivas 2010/64/UE, de 20 de octubre, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales, y 2013/48/UE, de 22 de octubre, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, haya dictado normas precisas, mínimas y comunes sobre las mismas que se dirigen a facilitar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas en material penal. Específicamente, el art. 6.2 de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, con apoyo en los arts. 6 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dispone: “Los Estados miembros garantizarán que toda persona sospechosa o acusada que sea detenida o privada de libertad sea informada de los motivos de su detención o privación de libertad, incluida la infracción penal que se sospecha que ha cometido o de la que se le acusa”.

La concreción legal de dichas garantías se recoge de forma detallada en la nueva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por las Leyes Orgánicas 5/2015, de 27 de abril, y 13/2015, de 5 de octubre, mediante las que se han transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico las citadas Directivas. Con carácter general, la nueva regulación legal reconoce a toda persona a quien se atribuya un hecho punible el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan (art. 118.1. a]) y también el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, momento que debe ser en todo caso anterior a que se le tome declaración (art. 118.1.b]). El art. 302 LECrim. establece las limitaciones a este derecho de acceso al expediente que, de forma temporal, declarando total o parcialmente secretas las actuaciones del procedimiento, puede establecer el Juez de Instrucción para garantizar el resultado de la investigación o evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona.

Mayores son las exigencias de información que se reconocen legalmente cuando, como consecuencia de la investigación de un delito, se acuerda la privación cautelar de libertad de un sospechoso de haber participado en él. En tal caso, estos derechos del detenido se especifican detalladamente en el art. 520.2 LECrim. que, en su nueva redacción, vigente ya en el momento de la detención del demandante, dispone que “toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten”. (…)

Más adelante añade:

“De lo que ha sido expuesto puede concluirse que a los agentes estatales responsables de su custodia les corresponde informar al detenido por escrito, de forma inmediata y comprensible, no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de libertad; y, cuando este sea el caso y el detenido lo solicite, deben también proporcionarle acceso a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente la decisión cautelar.

(…) una vez detenido, los agentes que instruían y formalizaban el atestado se limitaron a informarle verbalmente del hecho ilícito que se le atribuía, de su calificación jurídica y del lugar, hora y momento de la detención; además, antes de que se practicase la diligencia de toma de declaración, el letrado del demandante solicitó tener acceso al atestado instruido por los agentes de la autoridad, lo que le fue negado. Según se añade en la demanda, al detenido ni tan siquiera se le informó de su derecho a acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar su privación de libertad, por lo que considera que dicha conducta policial también dificultó indebidamente su derecho a recibir una asistencia letrada eficaz y, como consecuencia, vulneró asimismo su derecho a la libertad y seguridad (arts. 17.1 y 3 CE).

(…) el demandante fue detenido por considerar que, junto con otros, había participado en la comisión de un delito de lesiones recién acaecido, y que, además de negar a su letrado el acceso a cualquier elemento del atestado, únicamente se le informó oralmente del hecho investigado -una agresión en grupo-, de su calificación jurídica -un delito de lesiones-, y también de la fecha, hora y lugar en que se produjo la detención. Pero, como todo motivo de la misma, se le indicó únicamente que lo había sido por “ser interceptado en el lugar de los hechos por los efectivos policiales actuantes”.

En contraste, el análisis de las actuaciones remitidas permite constatar la concurrencia de otras circunstancias que, siendo concluyentes en la decisión de detener al demandante y sus acompañantes, se omitieron al facilitarle la preceptiva información: (…) Tal información debió proporcionarse al detenido por escrito y debió hacerse constar fehacientemente mediante un procedimiento de registro que permitiera su verificación; solo así el detenido o su abogado podrían cuestionar la suficiencia o consistencia de las razones reales que justificaron la detención (art. 8 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales).

Lo expuesto permite concluir que las razones de la detención que fueron puestas de manifiesto al detenido, por insuficientes, no le permitían cuestionar fundadamente su privación de libertad. Si bien la causa de la detención, a la que antes hicimos referencia, está expresamente prevista en la ley (art. 492.4 LECriminal), los motivos de detención de los que fue informado el demandante no incluyeron aquellos que justificaban fundadamente la decisión policial, ni, aisladamente considerados, eran suficientes por sí mismos para justificarla pues, como hemos dicho, “haber sido interceptado en el lugar de los hechos”, salvo la cercanía física, en nada conecta al detenido y sus acompañantes con la participación en la agresión investigada.

Dicha información insuficiente pudiera haber sido completada o subsanada permitiendo el acceso del detenido o su letrado a las partes del atestado en las que constaban las circunstancias decisivas que justificaron la detención policial; (…) De haberse facilitado dicha información o haberse otorgado acceso a la parte de las actuaciones que daba cuenta de tal hallazgo, el detenido y su letrado hubieran podido conocer suficientemente las razones de su detención, supliendo así las deficiencias de la información oral defectuosamente facilitada.”

Como conclusión:

“10. En definitiva, a través de lo expuesto en los anteriores fundamentos se constata la vulneración de las garantías que el art. 17.1 y 3 CE reconoce al demandante en cuanto titular del derecho a la libertad y seguridad personal, como consecuencia de no haber sido informado de modo suficiente sobre las razones de su detención gubernativa de naturaleza penal ni habérsele permitido el acceso a los elementos de las actuaciones que eran esenciales para impugnar su legalidad. En consecuencia, la pretensión de amparo ha de ser estimada en este aspecto, no porque en el caso concreto no existieran razones para detener al demandante, sino porque habiéndolas, las mismas no se pusieron de manifiesto al detenido o a su abogado a través de los procedimientos establecidos en la ley (información suficiente y escrita, con posibilidad de acceso a las actuaciones que la objetivaban, si así era reclamado), lo que hubiera posibilitado su cuestionamiento ante el Juez del habeas corpus, garante de que la detención no se haya producido fuera de los casos y en la forma previstos en la ley.”

Por todo ello, decide:

Estimar la demanda de amparo de D. (…) , y en su virtud:

1º Reconocer que se ha vulnerado su derecho a la libertad personal (art. 17.1 y 3 CE).

2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad del Auto del Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid, de 15 de mayo de 2016, dictado en el procedimiento de habeas corpus núm. 1510/2016.

Excelente defensa del Abogado del detenido.

21 mayo, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Club de Cannabis y Error de Prohibición Invencible

Por lo general, todas las personas saben —con mayor o menor amplitud— si un comportamiento es o no delictivo.

Ahora bien, en ocasiones se puede producir un error “sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”, es decir, que la persona está en un “error”en la comprensión de la ilicitud de su actuación.

Lógicamente, el error es relevante a la hora de culpar al autor del hecho, puesto que, en principio, quien no comprende que su actuación es ilícita no debería ser castigado penalmente. El sujeto no tiene “conciencia de la antijuridicidad” de su actuación.

Ahora bien, este “error” puede ser vencible o invencible. El vencible no excluye la responsabilidad criminal, puesto que el autor pudo “vencer” el error si hubiera sido más prudente o cauto, pero sí la disminuye.

En cambio, el error invencible sí excluye la responsabilidad penal, ya que no existe la imprudencia o falta de interés del sujeto a la hora de conocer la norma y comprender la ilicitud de su acción.

Un ejemplo de error de prohibición invencible lo encontramos en la STS, Sala 2ª, de lo Penal, de 21 de febrero de 2018, en la que se resuelve sobre una acusación a los miembros de un “club de cannabis” de un delito contra la salud pública.

Tras el juicio, la Audiencia Provincial de Bizkaia les absolvió, “al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de «autoconsumo compartido»”, y por tanto era atípico, al no existir finalidad de tráfico de sustancias tóxicas.

El Ministerio Fiscal recurrió en casación al entender que la doctrina del consumo compartido no era extensible a este caso, y el Tribunal Supremo estimó el recurso y condenó a los miembros del club como autores de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, los condenados acudieron al Tribunal Constitucional, que les concedió el amparo por considerar que el Tribunal Supremo vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa, dado que había descartado la calificación del error como “invencible” sin oír antes a los acusados.

Pues bien, tras el amparo, el Tribunal Supremo volvió a resolver sobre el recurso de casación, y esta vez absolvió a los acusados. Así, pese a que “la conducta enjuiciada es incardinable en el art. 368 CP”, absuelve a los acusados. No es que el Tribunal llegue a la convicción de que los miembros del club incurrieron en un error sobre la ilicitud de su actividad, sino que admite como posible ese error, y además al no haber oído directamente a los acusados, no puede descartar —y esto es lo esencial— que ese error fuera “invencible”.

Dice la Sala:

«El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala —que expresamente invocan sus estatutos— sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.»

En definitiva, pese a darse todos los elementos del tipo penal, se absuelve a los acusados porque creyeron, erróneamente, que el hecho no está prohibido por la ley, y esta creencia errónea, al no poder descartarse que fuera invencible, excluye su responsabilidad penal.

David Balbuena

Doctor en Derecho

Abogado

Profesor de Derecho Penal

4 mayo, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

¿Qué IVA se aplica a la reparación de llave de paso para suministro de agua?

En las comunidades de propietarios nos encontramos con frecuencia con actuaciones de reparación en las que se nos plantea cuál ha de ser el tipo de IVA aplicable, si el general del 21% o el reducido del 10%.

En efecto, porque en materia de obras de renovación y reparación realizadas en los edificios o parte de ellos, está previsto un tipo de IVA reducido del 10%, cuando se cumplan los requisitos del artículo 91.2.10º de la Ley 37/1992, que dispone:

10.º Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.

La Consulta Vinculante V0239-18 de la Dirección General de Tributos, Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, de 1 de febrero de 2018, resuelve un supuesto curioso:

Una comunidad de propietarios llevó a cabo una obra de reparación de fugas de agua en la llave de paso de entrada del suministro. En principio, todo parecería indicar que sería posible aplicar el tipo reducido del 10%. Sin embargo, la resolución indica que el IVA aplicable es del 21% porque en este supuesto la Dirección General de Tributos considera incumplido el requisito de “ejecutarse la obra en un edificio o en una parte de él”, puesto que la obra de reparación se ejecutó en la llave de paso situada fuera del edificio, de manera que se considera que la obra se ha realizado en un elemento que no forma parte del edificio.

En consecuencia, se resuelve que el IVA aplicable es el general del 21% del artículo 90.1 de la Ley 37/1992.

Cabe concluir que para la aplicación del IVA reducido del 10% es necesario que la obra se realice directamente en el edificio o parte de él, y no en elementos externos, como conducciones y llaves de paso, que se encuentren “fuera” del edificio, aunque se destinen a abastecimientos o suministros del propio edificio.

16 marzo, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Inscripción de compraventa de elemento procomunal

En las Comunidades de Propietarios coexisten elementos comunes con elementos privativos, y además pueden existir los llamados “elementos procomunales”.

La STS de 16 de mayo de 2006 se refiere al elemento procomunal como una “figura de contornos un tanto difusos, pero que sería un condominio de fin subordinado a unas propiedades plenas, en el que los propietarios tienen una cuota indivisa que guardan proporción con la que tienen en sus respectivos departamentos en propiedad horizontal”.

La SAP de La Rioja de 18 de abril de 2002 señala que “la propia LPH, en su Art. 4, prevé la posibilidad de que un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que normalmente sería objeto de propiedad privativa, se destine al servicio o utilidad de todos los copropietarios adquiriendo en consecuencia el carácter de elemento común, lo que se conoce como elemento procomunal o departamento procomunal.”.

En definitiva, se consideran procomunales aquellos elementos que, siendo susceptibles de propiedad singular y privativa y estando así determinados por el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, son destinados a un servicio común con la finalidad de obtener un beneficio para la comunidad de que se trate.

Al tratarse, pues, de elementos que pertenece a todos los copropietarios, para desafectarlos y venderlos será preciso el acuerdo unánime. Pero ¿qué se precisa para la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad?

A esta cuestión da respuesta la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 21 de febrero de 2018.

La DGRN resuelve un recurso formulado por la Notaria de Ondarroa contra la calificación que denegó la inscripción de una escritura de compraventa de un elemento procomunal, en concreto, una vivienda integrante de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal.

La Comunidad de Propietarios había acordado la venta de dicho elemento, autorizando al Sr. Presidente de la Comunidad para otorgar la correspondiente escritura de compraventa. Así, el Presidente compareció en el título de compraventa como vendedor, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios, en virtud del acuerdo adoptado por unanimidad en una junta general extraordinaria, según certificó la Secretaria-Administradora de la Comunidad.

Conviene resaltar que dicha vivienda se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad como elemento procomunal, en virtud de un acuerdo de la propia Comunidad adoptado tras una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que ordenó la cancelación de una inscripción anterior de los títulos de propiedad a favor de terceros. Tras esa sentencia, y dado que la finca constituía elemento común, la Comunidad acordó en junta general extraordinaria configurar la finca como elemento procomunal, esto es, como elemento común susceptible de aprovechamiento independiente. En ejecución de este acuerdo, el Presidente de la comunidad configuró la finca como elemento procomunal, conforme al artículo 4 de la Ley sobre propiedad horizontal, cuya titularidad correspondía a todos los propietarios del edificio del que formaba parte integrante en proporción a su respectiva cuota de participación en los elementos comunes del edificio.

Presentada la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad de Markina-Xemein, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «(…) Calificado el precedente documento se suspende la inscripción por los siguientes defectos: La venta efectuada requiere el consentimiento individual de todos los propietarios sin que pueda efectuarse por un acuerdo colectivo de la comunidad de propietarios. La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha referido en múltiples ocasiones desde la Resolución de 23 de mayo de 2001 a la distinción entre actos colectivos de la Junta y actos que exigen el consentimiento individualizado de los propietarios por afectar al contenido esencial del derecho de dominio (Resoluciones de 5 de julio de 2005, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004 y 25 de marzo de 2005 entre otras). Son varios los argumentos que se pueden exponer para considerar que en este caso es necesario el consentimiento individualizado, todos ellos derivados de encontrarnos ante un bien inscrito en el registro como elemento procomunal, con cuota de participación a favor de los propietarios de la comunidad en proporción a su respectiva cuota de participación: 1) Como vemos, no se ha configurado el elemento procomunal como un elemento común susceptible de aprovechamiento independiente sin cuota de participación siguiendo la teoría de la naturaleza de elemento común de los elementos procomunales que podría servir para defender la venta mediante un acuerdo colectivo. Lejos de esto el elemento procomunal objeto de la venta aparece configurado siguiendo la teoría que defiende la naturaleza de elemento privativo del elemento procomunal. De acuerdo con esta teoría el elemento procomunal es un elemento privativo que se encuentra en situación de «pro indiviso» distinta de la copropiedad sobre los elementos comunes y que está destinado a un servicio o utilidad común. De acuerdo con esta definición el elemento procomunal tendrá dos características fundamentales: cuota de participación sobre los elementos comunes y atribución como titularidad «ob rem» respecto a la titularidad de los pisos y locales del edificio, aunque esto no es indispensable como vamos a ver. La DGRN en Resolución de 15 de enero de 2013 aclaró los requisitos que deben darse para encontrarnos ante un elemento procomunal bien configurado y por tanto inscribible: – Que se atribuye el carácter de elemento procomunal. – El carácter de comunidad “pro indiviso”. – Cuota de participación que se asigna a cada uno de los copropietarios. – Conexión de titularidad ob rem con los elementos privativos de los copropietarios. En relación con este último requisito la propia Dirección General en Resolución de 4 de octubre de 2013 dejó una puerta abierta a la posibilidad de entender que no es indispensable. Vemos por lo tanto como el elemento que nos ocupa se ajusta perfectamente a la idea de elemento procomunal como elemento privativo y no como elemento común por lo que su venta requerirá consentimiento individual de todos los propietarios. 2) La inscripción se ha efectuado a favor de los comuneros en proporción a su cuota en la comunidad, no a favor de la comunidad de propietarios. Al aparecer el bien inscrito a favor de los propietarios para no vulnerar el principio de tracto sucesivo será necesario el consentimiento de todos ellos sin que sea suficiente el acuerdo colectivo de la junta. 3) Aún en el caso de que se pudiera admitir la posibilidad de vender estos elementos procomunales mediante un acuerdo colectivo, como ya hemos adelantado el elemento procomunal objeto de esta venta se configuró sin establecer una conexión de titularidad ob rem con los elementos privativos de los demás copropietarios. Esta es una posibilidad que parece admitida por la DGRN y que nos lleva necesariamente a la cotitularidad ordinaria pro indiviso que exige para realizar actos dispositivos el consentimiento de todos los partícipes de manera expresa. (…)».

Frente a dicha calificación, la Notaria de Ondarroa interpuso recurso alegando resumidamente lo siguiente:

Primero.- Que el bien consta inscrito como procomunal entendiendo la registradora que como elemento privativo por estarlo a favor de todos los propietarios en proporción a su cuota y no a favor de la comunidad de propietarios, y que la naturaleza de los elementos procomunales es discutida entre quienes entienden que es un elemento común de la comunidad, un elemento privativo o, incluso, un elemento perteneciente a un «tertium genus»; Segundo.- Que no se ha inscrito a nombre de la comunidad de propietarios porque jurídicamente no era posible al carecer de personalidad jurídica, accediendo al Registro en la forma más parecida como lo demuestra que no figura la relación de propietarios titulares, personas indeterminadas, y Que, si se tratare de un proindiviso ordinario, se habría inscrito a nombre de sus propietarios con sus respectivos porcentajes, de donde resulta que estamos ante una comunidad especial derivada de la Ley sobre propiedad horizontal en la que predominan los intereses comunitarios sobre los individuales, y encuentran su protección a través del órgano competente, que es la junta de propietarios como reconoció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 1973, reconociéndose a favor de la misma amplias competencias, y Tercero.- Que el hecho de que no conste inscrita una vinculación «ob rem» a los distintos elementos privativos prueba que, cuando se constituyó, se asimiló a un elemento común. En el espíritu de la configuración subyace que la voluntad de los copropietarios fue que perteneciese, no a cada uno de forma individual, sino para todos como miembros de la comunidad tal y como reconoció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de febrero de 2017. La Dirección General de los Registros y del Notariado exige el consentimiento individualizado por existir la vinculación «ob rem» y no en el caso contrario, en contra de lo que afirma la registradora; Que la desafectación y venta simultánea ha sido reconocida en diversas Resoluciones y si bien en este supuesto no se ha producido dicha simultaneidad, ello no es obstáculo para que pueda entenderse que ambas decisiones forman parte de un mismo fin como reconoció la Resolución de 15 de junio de 1973; Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de abril de 2014 reconoce que hay actos de la junta que no requieren prestación individual de consentimiento, ya sea la desafectación seguida o no con carácter inmediato de la venta del bien; Que si no hubiera habido venta, estaríamos ante un caso idéntico, y que si la venta se llevara a cabo unos días más tarde tampoco sería exigible el consentimiento individual. Si se reconoce la competencia de la junta para la desafectación sin venta simultánea y para la venta posterior derivada del acto de desafectación, debería admitirse la venta para un supuesto de elemento que ha accedido al Registro con una configuración similar a la de elemento común desafectado, y Que, en definitiva, debe asimilarse la configuración procomunal del elemento a la del elemento común y aplicársele dicho régimen, pues: todos los propietarios de elementos independientes son dueños de la vivienda; cuando accedió al Registro y se configuró como elemento procomunal no se exigió el consentimiento individualizado sino que bastó el acuerdo de junta; no se procedió a vincular «ob rem» la vivienda con los elementos privativos del edificio resultando inscrito a favor de personas indeterminadas.

Pues bien, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación de la Registradora en base diciendo:

«3. (…) el recurso no puede prosperar. La notaria recurrente hace una serie de reflexiones sobre la configuración del elemento en el Registro de la Propiedad y sobre cómo se escogió la figura del elemento procomunal como la más semejante a la del elemento común y cómo, en consecuencia, deben aplicarse las reglas sobre desafectación y venta de elemento común así como la doctrina al respecto elaborada por este centro directivo.

(…) resulta que existe un elemento privativo del régimen de propiedad horizontal, que por sentencia firme se declara su carácter común del régimen y que la junta de propietarios, a continuación, lo configura como elemento procomunal, al amparo del artículo 4 de la Ley sobre propiedad horizontal, manteniendo su carácter privativo pese a su destino común y atribuyendo el dominio a cada uno de los distintos titulares del régimen en proporción a su cuota.

Tiene razón la recurrente cuando afirma que esta Dirección General tiene declarado que la comunidad sobre los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal dispone de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominan sobre el individual y encuentran su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973).

Ahora bien, incluso en este supuesto existen alteraciones del régimen de propiedad horizontal que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes (por todas, Resolución de 17 de enero de 2018), el cual habrá de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este caso no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 7, regla octava, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales. En definitiva, en estos casos no se trata de una decisión o acto de la junta, sino que se trata de una decisión personal e individual de cada propietario, sujeta a las reglas y requisitos de capacidad, legitimación y forma propias de las declaraciones de voluntad personales.

Pero no es preciso acudir a la doctrina expuesta para dar la respuesta jurídica adecuada al objeto de este expediente. Como ha quedado expresado por extenso, el elemento privativo al que se refiere la presente ha sido configurado por acuerdo expreso de la junta general de la comunidad como elemento procomunal sujetándolo al régimen jurídico del artículo 4 de la Ley sobre propiedad horizontal y al régimen general del proindiviso con las especialidades derivadas de su especial regulación (artículo 392, segundo párrafo, del Código Civil).

En definitiva, lo relevante es la configuración que resulta del Registro y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan (artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria). Y estas no pueden ser otras que la necesaria concurrencia del consentimiento individual de quienes aparecen en la inscripción como titulares del dominio para proceder a la práctica del asiento de transferencia solicitado, de conformidad con las reglas del Código Civil para los actos de disposición sobre bienes en condominio (artículo 397).»

Como conclusión, podemos decir que cuando un inmueble conste inscrito como elemento procomunal cuya titularidad se atribuye a todos los propietarios en proporción a su cuota en los elementos comunes del edificio, para poder inscribir la compraventa de dicho inmueble no bastará el acuerdo de la junta adoptado por unanimidad, por lo que resultará insuficiente la comparecencia del Presidente para otorgar la escritura de compraventa en virtud del acuerdo, sino que será preciso el consentimiento de todos los propietarios, es decir, el consentimiento individual y expreso de cada uno de los titulares registrales del bien.

Fabio Balbuena

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