Fabio Balbuena

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19 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Atribución del uso de vivienda familiar con hijos menores y…¿limitación temporal?

La atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal cuando existen hijos menores de edad es uno de los puntos de mayor conflicto en los casos de separación o divorcio contencioso.


El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un asunto en el que se discutía la atribución del uso de la vivienda a la madre y los dos hijos menores, de 10 y 6 años.
La sentencia de 14 de febrero 2012, del Juzgado de 1ª instancia num. 10 de Valladolid, había atribuido el uso sin limitación temporal, pero la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, en sentencia de 5 de noviembre de 2012, limitó el período de atribución del uso a cinco años. En concreto, dijo la Audiencia:
«El uso de la vivienda familiar se asigna a esposa e hijos hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 5 años»
El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación por interés casacional, y el Supremo le ha dado la razón.
En efecto, porque el Fiscal, con adhesión al recurso por parte de la madre, alegaba que la atribución de la vivienda familiar por un período de cinco años es contraria al interés del menor, pues el derecho de alimentos incluye la habitación. La norma del artículo 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, ya que el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.
Dice el TS en el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la sentencia:
«Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, lo siguiente: «Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta. Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor – STS 17 de junio 2013 – «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros». El art. 96 CC establece – STS 17 de octubre 2013 – que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».»


En atención a ello, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y repone la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la esposa, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.
Además, «se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC».»
[Referencia: Sentencia nº 297/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 2 de Junio de 2014, Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana]

© 2014 Fabio Balbuena

Publicado en: Divorcio, Hijos, Interés del menor, Separación, Vivienda

10 julio, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Precario y cuotas de comunidad

En el anterior post nos hemos referido a la obligación de pagar las cuotas de comunidad de un inmueble ganancial en los casos de separación o divorcio(enlace aquí: http://fabiobalbuena.blogspot.com.es/2014/06/separacion-o-divorcio-y-cuotas-de.html).


Partimos de la premisa indiscutible de que la obligación de pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la que forma parte la vivienda corresponde al propietario de la vivienda.
Así es, ya que el pago de las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal corresponde a quien tenga la titularidad del piso o local. A ello se añade que es el propietario del piso y no el usuario del mismo quien disfruta del derecho de acudir a las Juntas de Propietarios y votar, de conformidad con el art. 15 LPH.
Y en caso de impago de las cuotas en relación con tales obligaciones, la comunidad solo puede reclamar judicialmente el pago, a través del proceso monitorio, contra el propietario.
Una situación especial la constituye el supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar en un proceso de divorcio a la esposa e hijo/s del matrimonio, cuando la vivienda no era propiedad de ninguno de los cónyuges, sino de los padres de uno de ellos. Por ejemplo, la vivienda titularidad de la madre del esposo se atribuye a la esposa e hija.
Pues bien, en estos casos, la situación jurídica que se genera tiene la consideración de precario. Podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, nº 15/2011, de 14 de enero, Ponente: Florentino Gregorio Ruiz Yamuza, que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los niños y la exnuera que ostenta su guarda y custodia no hace desaparecer la situación de precario sobre la vivienda que fue cedida por los padres del ex marido:
«… En palabras del Tribunal Supremo » … La atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda . » …»
En estos casos, la obligación de pago de las cuotas comunitarias continúa siendo del propietario de la vivienda.
Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, nº 762/2007, de fecha 28 de septiembre, Ponente: Lourdes Ruiz De Gordejuela-López, considera que el precarista (usuario de la vivienda) no tiene obligación de pagar las cuotas comunitarias al no ser el propietario, y cita a su vez la Sentencia de 26 de octubre de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid,  Sección 21ª, (recurso número 982/2002), que examinando un caso similar señaló que «La atribución del uso de la vivienda familiar en el proceso matrimonial no conlleva, de por sí, la obligación de la usuaria de pagar los gastos de la comunidad de la casa. La propietaria de la vivienda continúa siendo la obligada al pago, sin perjuicio, claro está, de la acción que le corresponda para recobrar la posesión de esa vivienda».
Por tanto, en los casos en que el cónyuge no propietario que tenga atribuido el uso de la vivienda no pague las cuotas de la comunidad, es muy importante conocer esta información para saber a quién hay que reclamar, con independencia de lo que diga la sentencia de separación o divorcio.
© 2014 Fabio Balbuena

Publicado en: Comunidad de Propietarios, Cónyuge, Cuotas de comunidad, Divorcio, Juntas de Propietarios, Ley de Propiedad Horizontal, Precario, Propietario, Separación, Vivienda

9 junio, 2014 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Separación o Divorcio y Cuotas de comunidad

              ¿Quién debe pagar los gastos de un inmueble ganancial en los casos de separación o divorcio?


         Recientemente nos hemos encontrado con un supuesto en el que los titulares de una vivienda, inmersos en un procedimiento de divorcio, no pagaban las cuotas de la comunidad de propietarios. La esposa, a quien se había atribuido el uso de la vivienda, por dificultades económicas, y el esposo, porque entendía que dado que era la esposa quien usaba la vivienda, era ella quien debía pagar las cuotas de la comunidad.
         La comunidad demandó al esposo, por considerar que tenía mayor capacidad económica que la esposa, y aquél se opuso alegando que se debió demandar a la sociedad de gananciales, pues la vivienda es ganancial y no se ha liquidado dicha sociedad.
Cabe recordar que “la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta NO a los usuarios del inmueble, sino a sus propietarios” (SSTS de 25 de mayo de 2005 y 20 de junio de 2006). Es decir, los gastos comunes derivados de toda propiedad deben cargarse sobre quienes ostentan título de dominio sobre la misma, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto propietario, por disposición legal del artículo 9 de la LPH, y sin perjuicio de las consecuencias que ello tenga en la liquidación de la sociedad de gananciales.
         En nuestro caso, el juez estimó la demanda, entendiendo que la responsabilidad de los copropietarios en relación a las deudas con la comunidad de propietarios es solidaria y no mancomunada, de forma que el acreedor puede reclamar el importe íntegro de la deuda frente a todos o frente a alguno de ellos.
         Así lo establece la jurisprudencia, por ejemplo, SAP Barcelona, Sec. 17ª, de 26 de junio de 2012, SAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 20 de octubre de 2011, SAP Alicante, Sec. 5ª, de 16 de febrero de 2005.
En las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de julio de 2012 y 25 de enero de 2011, se considera que los gastos derivados de la tenencia de un bien de naturaleza ganancial son de cuenta de la sociedad ganancial y por ello puede ser demandado cualquiera de los cónyuges, en cuanto derivan de un acto de administración (artículo 1.385, apartado 2º, del Código Civil), sin perjuicio, claro está, de la facultad de repetición contra la sociedad de gananciales que tendrá el que haya hecho frente al pago. También se pronuncia en este sentido la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5ª, sentencia de 6 de abril de 2.004, y la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 3ª, sentencia de 30 de marzo de 2.007.
Por tanto, las deudas con la comunidad de propietarios de un bien ganancial tienen carácter solidario, y la comunidad no está obligada a fraccionar la deuda ni a demandar a todos los titulares, sino que puede demandar a quien estime oportuno.
© 2014 Fabio Balbuena

Publicado en: Acto de administración, Cuotas de comunidad, Deuda solidaria, Deudas, Divorcio, Separación, Sociedad de Gananciales, Vivienda

24 abril, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Dedicación al cuidado del hijo y Pensión compensatoria

Como sabemos, la pensión compensatoria es uno de los posibles efectos económicos de la separación y el divorcio.


El artículo 97 del Código Civil, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, dispone que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
Por tanto, la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora del desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, desequilibrio que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente durante el matrimonio.
Es decir, la efectividad de la pensión compensatoria requiere la concurrencia de dos requisitos:
1)que la separación o divorcio produzca en un cónyuge una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro.
2) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Y ¿cómo se valora si existe desequilibrio?

Pues sibien es cierto que se suele atender a la carencia de recursos económicos propios por uno de los cónyuges, la situación de desequilibrio también puede producirse aunque ambos cónyuges tengan ingresos.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de julio de 2013, Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, se ha ocupado de un supuesto en el que la esposa solicitió una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales. El esposo se opuso, y el Juzgado de Primera Instancia denegó dicha pensión.
En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, revocó la sentencia de instancia y concedió a la esposa una pensión por desequilibrio de 200 euros mensuales.
El esposo recurrió en casación, y el Supremo desestima el recurso. Dice en sus Fundamentos de Derecho:
«PRIMERO.-El único de los cuatro motivos que ha sido admitido, se formula por oposición a la doctrina de este Tribunal, sobre fijación de la pensión compensatoria (se citan las sentencias de 6 de junio 2008 , 17 de junio de 2009 , 9 de febrero de 2010 y 22 de junio 2011 ), que la sentencia recurrida establece en cuantía de 200 euros mensuales en favor de la esposa. La sentencia dice lo siguiente: «si bien la duración del matrimonio fue solo de cuatro años y casi tres meses, desde la celebración a la interposición de la demanda, es claro que la separación o divorcio, en este caso, produce un desequilibrio con la situación anterior en la que ella estaba casada con el marido, licenciado y profesor de instituto con ingresos que casi cuadriplican los de ella, debiendo tomarse en consideración la dedicación futura a la familia ( art. 97-4ª del Código Civil ) que crea necesariamente la tenencia del hijo de dos meses de edad».
Considera la recurrente que vulnera esta doctrina porque la finalidad de la pensión compensatoria no es equiparar económicamente los patrimonios, sino lograr colocar al cónyuge más desfavorecido con la ruptura en situación potencial de igualdad de oportunidades laborables y económicas no respecto del otro cónyuge sino respecto a las que habría tenido de no mediar vinculo matrimonial.
SEGUNDO.-El motivo se desestima. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 .
La sentencia recurrida no infringe esta doctrina, y lo que realmente se ofrece como interés casacional no es más que la expresión de una serie de resoluciones que resuelven según los hechos planteados, diferentes según los procedimientos, sobre el valor de los ingresos de uno y otro cónyuge, ya que la sentencia no se sustenta únicamente en base al inferior salario de la esposa tras la ruptura, antes al contrario, tiene en cuenta la situación de desequilibrio económico existente antes y después del matrimonio y atiende a otros factores como la dedicación de la esposa a la familia y, en particular, el cuidado del hijo menor que, sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo al dejar de convivir en pareja con lo que ello comporta respecto de una mayor dedicación al hijo.»

En suma, considera el Alto Tribunal que aunque el matrimonio sólo duró poco más de cuatro años y la esposa tiene ingresos, procede la pensión compensatoria en base a ladedicación de la esposa al cuidado del hijo menor, que sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo.
En un próximo post nos ocuparemos de la doctrinaestablecida recientemente por elTribunal Supremosobre el momento que se debe tener en cuenta para establecer el desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria.
© 2014 Fabio Balbuena

Publicado en: Código Civil, Cuidado del hijo, Desequilibrio económico, Divorcio, Pensión compensatoria, Separación, Tribunal Supremo

6 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Criterios para la guarda y custodia compartida



Nuevamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor del régimen de guarda y custodia compartida de menores en un divorcio.

Es la Sentencia de la Sala Primera, nº 757/2013, de 29 de noviembre de 2013, Recurso nº 494/2012, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres decretó el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con ejercicio de tal guarda de forma alternativa y por anualidades completas.
La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre porque:
a) ambos progenitores no tenían buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores;
b) la situación establecida en las medidas provisionales había funcionado correctamente y las niñas tenían una buena relación con ambos progenitores, y
c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturalizaba la medida de custodia compartida.
Dice la Audiencia: «ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas. para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores», añadiendo«que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores». La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque«no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente…. que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio».

El Tribunal Supremoestima el recurso de casación formulado por el padre, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.
Conforme a la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Primera, la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores afectados y no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis:
«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»

El Alto Tribunal considera que «ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina» porque:
1) En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La genérica afirmación «no tienen buenas relaciones» no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores;
2) En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen;
3) Y en tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Tal alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las menores.
«En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación » no tienen buenas relaciones», no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.
Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»
En conclusión, la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, y tampoco se valora el mejor interés de éstas en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen, cuando ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, no habiéndose demostrado que una alternancia prolongada afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las mismas.
Así, el TS estima el recurso de casación formulado por el esposo divorciado y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con alternancia por anualidades.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Divorcio, Doctrina jurisprudencial, Guarda y custodia compartida, Hijos, Interés del menor, Jurisprudencia, Progenitores, Tribunal Supremo

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