Delito

21 mayo, 2018 By Fabio Balbuena Dejar un comentario

Club de Cannabis y Error de Prohibición Invencible

Por lo general, todas las personas saben —con mayor o menor amplitud— si un comportamiento es o no delictivo.

Ahora bien, en ocasiones se puede producir un error “sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”, es decir, que la persona está en un “error”en la comprensión de la ilicitud de su actuación.

Lógicamente, el error es relevante a la hora de culpar al autor del hecho, puesto que, en principio, quien no comprende que su actuación es ilícita no debería ser castigado penalmente. El sujeto no tiene “conciencia de la antijuridicidad” de su actuación.

Ahora bien, este “error” puede ser vencible o invencible. El vencible no excluye la responsabilidad criminal, puesto que el autor pudo “vencer” el error si hubiera sido más prudente o cauto, pero sí la disminuye.

En cambio, el error invencible sí excluye la responsabilidad penal, ya que no existe la imprudencia o falta de interés del sujeto a la hora de conocer la norma y comprender la ilicitud de su acción.

Un ejemplo de error de prohibición invencible lo encontramos en la STS, Sala 2ª, de lo Penal, de 21 de febrero de 2018, en la que se resuelve sobre una acusación a los miembros de un “club de cannabis” de un delito contra la salud pública.

Tras el juicio, la Audiencia Provincial de Bizkaia les absolvió, “al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de «autoconsumo compartido»”, y por tanto era atípico, al no existir finalidad de tráfico de sustancias tóxicas.

El Ministerio Fiscal recurrió en casación al entender que la doctrina del consumo compartido no era extensible a este caso, y el Tribunal Supremo estimó el recurso y condenó a los miembros del club como autores de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, los condenados acudieron al Tribunal Constitucional, que les concedió el amparo por considerar que el Tribunal Supremo vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa, dado que había descartado la calificación del error como “invencible” sin oír antes a los acusados.

Pues bien, tras el amparo, el Tribunal Supremo volvió a resolver sobre el recurso de casación, y esta vez absolvió a los acusados. Así, pese a que “la conducta enjuiciada es incardinable en el art. 368 CP”, absuelve a los acusados. No es que el Tribunal llegue a la convicción de que los miembros del club incurrieron en un error sobre la ilicitud de su actividad, sino que admite como posible ese error, y además al no haber oído directamente a los acusados, no puede descartar —y esto es lo esencial— que ese error fuera “invencible”.

Dice la Sala:

«El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala —que expresamente invocan sus estatutos— sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.»

En definitiva, pese a darse todos los elementos del tipo penal, se absuelve a los acusados porque creyeron, erróneamente, que el hecho no está prohibido por la ley, y esta creencia errónea, al no poder descartarse que fuera invencible, excluye su responsabilidad penal.

David Balbuena

Doctor en Derecho

Abogado

Profesor de Derecho Penal

9 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Violencia de género: quebrantamiento de condena… aunque haya consentimiento de la víctima

Hace unos días hemos conocido los escalofriantes datos estadísticos de la violencia de género: “700 mujeres han muerto a manos de sus maridos, novios o exparejas en una década. La violencia machista suma 42 víctimas mortales en lo que va de año y ha dejado huérfanos a 37 niños o adolescentes”.

Sin duda, un auténtica “lacra”. [La noticia se puede leer en el siguiente enlace:http://www.elcorreo.com/vizcaya/v/20131104/pvasco-espana/mujeres-muerto-manos-maridos-20131104.html].

Por eso debemos exigir y sostener “tolerancia cero” frente a este problema social, y ser inflexibles, incluso en los casos en que la propia mujer perdone a su cónyuge o compañero sentimental, o consienta una relación que puede derivar en episodios de violencia.

De ahí que se deba sancionar al violento por el quebrantamiento de una condenaincluso cuando haya existido consentimiento de la víctima.

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 8 de abril de 2013, (Sentencia num. 337/2013), que condenó a un acusado por quebrantamiento de condena de alejamiento de la víctima.

El acusado había sido condenado por Sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Verónica por un tiempo de dos años.

Esta pena debía cumplirse desde el día 15 de octubre de 2012 hasta el día 20 de septiembre de 2014.

Sin embargo, el condenado incumplió la prohición de alejamiento, pues “sobre las 12:00 horas del día 1 de febrero de 2013 Jose Ángel, a sabiendas de que vulneraba la anterior pena, se encontraba circulando por la localidad de Villaconejos en el vehículo BMW matrícula F-….-FT en compañía de Verónica , quien viajaba como copiloto”. Y por ello fue condenado de nuevo por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe el 11 de febrero de 2013 “como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el art. 468.1 y 2 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales”.

El acusado formuló recurso de apelación, y la Audiencia Provincial confirmó la sentencia recurrida.

Entiende probado la Sala que el acusado conocía la existencia de la pena que le había sido impuesta, y que la misma estaba vigente el día de los hechos, pese a lo cual, cualesquiera que fuesen sus motivos, el recurrente se encontraba junto a Verónica. Dice:

“El art. 468 del Código Penal no requiere la concurrencia de un ánimo específico de incumplimiento de la resolución judicial que impone la pena. Basta con un dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias. Y este está claramente presente en la conducta del recurrente pues, sabiendo que existía la prohibición de aproximarse a Verónica, lo hizo. Es decir, llevó a cabo una conducta que implicaba necesariamente el quebrantamiento, sin que la resolución judicial que le impedía acercarse le supusiera un obstáculo, asumiendo que el acercamiento vulneraba la prohibición.”

La Sala también rechaza la existencia de error de prohibición, pues tal error se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar haciéndolo lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. Y en este sentido, afirma:

“El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS n.º 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS n.º 302/2003 ). (…) En el supuesto ahora examinado, no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir la pena impuesta, pues, además de tratarse de un aspecto de general conocimiento, hay una específica información al penado de las consecuencias delictivas del incumplimiento. Por otra parte, esa información no hacía ninguna salvedad a la prohibición de aproximación, y, por lo tanto, tampoco la existencia de una petición de la persona respecto de la cual se establecía el alejamiento.”

Añade que el consentimiento de la persona a la que no podía acercarse carece de efectos jurídicos.

Finalmente, también se rechaza la alegación de infracción de ley por falta de aplicación de la eximente contemplada en el art. 20.5 del Código Penal, que según el acusado debía aplicarse en base a que el mal causado (supuesto quebrantamiento) no es mayor que el que se trataba de evitar (en este caso, que los cuatro hijos se quedaran a la intemperie); y que la situación no la provocó intencionadamente el recurrente, pues quien le llamó para que acudiera fue Verónica.

Pero el acusado y Verónica se contradicen claramente sobre los motivos de su encuentro el día de los hechos, y no queda acreditada la situación de necesidad, de suerte que tampoco puede apreciarse la eximente del art. 20.5 del Código Penal, ni siquiera en su versión incompleta del art. 21.1 del mismo cuerpo legal.

En conclusión: el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la acción de quebrantamiento de condena de prohibición de acercarse a una persona a menos de determinada distancia, sin que pueda apreciarse la existencia de error de prohibición cuando además de tratarse de un aspecto de general conocimiento, hay una específica información al penado de las consecuencias delictivas del incumplimiento.

Así que, con absoluto respeto al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia, lo dicho: tolerancia cero.

15 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Dejar un comentario

Conducción sin carnet…¿delito contra la seguridad del tráfico?

Es indudable que la seguridad del tráfico ha adquirido una importancia enorme. Es una auténtica tragedia que cada año miles de personas pierdan la vida en las carreteras. Por eso toda precaución es poca, y no está nada mal que las autoridades controlen que se respeten las normas de tráfico, y sancionen a los conductores que las infrinjan. Incluso, en los casos más graves, la legislación penal sanciona como delito comportamientos que constituyen el ilícito penal contemplado en el tipo.

Ahora bien, una cosa es que se cometa una infracción administrativa y otra distinta la existencia de delito. Porque el derecho penal, en cuanto última ratio del ordenamiento jurídico, tan sólo debe sancionar aquellas conductas que merezcan el reproche penal por contener todos los elementos del tipo.

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013 (nº 66/2013), Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo había absuelto a un conductor de un delito contra la seguridad vial por carecer del permiso de conducir, y el Ministerio Fiscal apeló la sentencia.

La Audiencia desestima el recurso, confirmando y ratificando los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto los entiende ajustados a derecho.

Los HECHOS PROBADOSson:

“Se declara probado que “aproximadamente a las 15:00 horas del día 4 de diciembre de 2012, el acusado Braulio, conducía una furgoneta Ford Transit por un camino anexo al punto kilométrico 37 de la carretera CM-4000 sin tener permiso de conducir porque nunca lo ha obtenido. Agentes de Guardia Civil interceptaron al acusado porque en la zona se habían producido robos con anterioridad, sin que el acusado hubiera ejecutado ninguna maniobra antirreglamentaria. Dejando al margen antecedentes susceptibles de cancelación, el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Salamanca, como autor de un delito contra la seguridad vial pro carencia de carnet, a la pena de sesenta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad”.-”

LosFUNDAMENTOS DE DERECHOson:

“(…) El recurso se sustenta en un alegado error en la aplicación del derecho ya que, al entender del Ministerio Público, en los hechos que el Juez a quo declara probado están todos los elementos que el art. 384,2 del Código Penal exige, y estima que no se puede concluir en que no existe delito, y sí infracción administrativa, como hace la sentencia, porque desde el momento en que se ha introducido la figura del art. 384,2 se ha derogado la infracción del art. 65 5º k) del Real Decreto Legislativo 339/1990, por lo que no existe la dualidad de infracciones.-

(…)

La cuestión que ahora se suscita ha sido resuelta por el Pleno esta Audiencia Provincial en su sentencia 10/2013 de 8 de febreroen la cual, y en lo que resulta de interés, dijimos que libertad del legislador para definir los delitos “no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios que la Constitución establece y ello porque todo el ordenamiento jurídico, y el apartado constitucional no es una excepción, tiene su razón de ser en el respeto de los derechos del ciudadano; no se legisla en favor o beneficio del estado sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al estado quien, por medio de la ley y más aun la de naturaleza penal, se autolimita en el ejercicio de sus propias potestades; esto es, tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquellas y esta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio y puesto que se trata de derechos propios su ejercicio y reconocimiento se realiza incluso frente al estado. Así se desprende de la sentencia citada y de la 136/1999 de 20 de julio “Y dentro del marco en que desarrollar esa libertad uno de los criterios que ha de tener presente está la seguridad jurídica, de modo que el ciudadano sepa en cada caso “cual es cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el derecho penal, STC 136/99 de 20 de julio y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice “junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3- “que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998)”. En particular ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional”.

Y concluíamos “En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución, cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delictiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004” por lo que se infringe también dicho art. 25 cuando se considera delito conductas que tienen encaje en normas menos gravosas porque en tal caso, desde el plano de la aplicación, se está llevando a cabo un sacrificio innecesario de los bienes y derechos del ciudadano.-

A continuación la Sala rebate el argumento del Ministerio Fiscal relativo a la deregación del apartado k) del apartado 5º del art. 65con la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre y que supuso la introducción del delito del art. 384,2, afirmando que no existe derogación expresa ni tácita.

Por último, la Sala rebate el argumento del Fiscal relativo a que “el acusado ya había sido condenado como autor de un delito de conducir careciendo de permiso, con lo que el reincidir en dicha conducta demuestra un deprecio por la norma y un mayor riesgo.”. Dice el Tribunal:

“No se puede olvidar que lo que el art. 384,2 sanciona es la creación de riesgo para la seguridad vialpor lo que el hecho de que quien realiza la acción allí prevista, el que haya sido o no condenado por los mismos hechos carece de importancia porque no suponen mayor riesgo las condenas anteriores sino concreción de datos de que en ese momento, ha supuesto un peligro mayor que el que se produce por conducir careciendo de permiso o licencia, que es el que se sanciona administrativamente y además porque el bien jurídico protegido no es la administración ni nada que tenga que ver con el acatamiento de la ley.

El supuesto, por tanto, no es igual al que resolvió esta Sala en la sentencia 9/2013, en donde sí se apreció la existencia de delito porque en aquel caso la conducción se generaba un riesgo potencial superior.

En definitiva, el recurso se desestima, con el siguiente FALLO:

“Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha veintiséis de marzo, en el Procedimiento Diligencias urgentes núm. 65/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Torrijos, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.”

En conclusión, no existe delito contra la seguridad vial por conducir sin carnet cuando no se genera un peligro potencial superior para dicha seguridad de la circulación, constituyendo dicha conducta, por tanto, una infracción administrativa.

Fabio Balbuena

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