Fabio Balbuena

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11 diciembre, 2021 By Fabio Balbuena 1 comentario

Una condena… ¿se puede basar únicamente en prueba indiciaria?

Suficiencia de la prueba indiciaria para condenar en ausencia de prueba directa

  1. La prueba directa
  2. La prueba indiciaria o indirecta
  3. Reglas y principios que establece el Tribunal Supremo para condenar con prueba indiciaria en ausencia de prueba directa

  1. La prueba directa

Son pruebas directas las reguladas en los artículos 688 a 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

  • Prueba de confesión de los procesados y personas civilmente responsables 
  • Declaraciones de Testigos
  • Informes periciales
  • Pruebas documentales
  • Inspección ocular por el Tribunal

La prueba directa es aquella que aporta al proceso elementos acreditativos de inmediata relación con los hechos. Esta prueba contiene datos y elementos de convicción de carácter incriminatorio, descriptivos de circunstancias fácticas acerca del comportamiento, situación, implicación y actitud del acusado, que demuestran y conducen a la plena y objetiva convicción de su participación en los hechos enjuiciados, colmando las previsiones del tipo penal y sustentando, en consecuencia, su juicio de culpabilidad; más concretamente, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio, sustentando «la certeza de culpabilidad».

  1. La prueba indiciaria o indirecta

La prueba indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, es aquélla que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos de los que, a través de la lógica y de las reglas de experiencia pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de diciembre de 1985, declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria; y es que prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos. 

Ahora bien, no basta con la existencia de sospechas, conjeturas o intuiciones, ya que incluso en los supuestos de prueba indiciaria o circunstancial resulta obligado que la presunción obtenida a partir de los indicios ostente una serie de requisitos para que pueda ofrecer tal naturaleza de prueba de cargo. Estimar lo contrario sería tanto como regresar a un tipo de sospecha que desplace la carga de la prueba hacia el reo, por lo que habrá que comprobar si la prueba indirecta es verdaderamente tal, y no mera conjetura o sospecha.

“Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.”

  1. Reglas y principios que establece el Tribunal Supremo para condenar con prueba indiciaria en ausencia de prueba directa

La Sentencia 532/2019, de 4 de noviembre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, fija una veintena de criterios orientativos para valorar la suficiencia de la prueba indiciaria para dictar una sentencia condenatoria en los casos en los que no exista prueba directa.

Esos criterios son los siguientes:

  1. No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras «probabilidades» de que el hecho haya ocurrido.
  1. El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.
  1. La condena no puede fundarse en la creencia del juez, Tribunal o del Jurado de que «creen» que los hechos ocurrieron como relatan, sino que «están convencidos» de que ocurrieron así.
  1. Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su «relevancia probatoria».
  1. Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

  • Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.
  • Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.
  • Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

  • Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número;
  • Que esta pluralidad de indicios esté demostrada mediante prueba directa.
  • Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y
  • Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.
  1. La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.
  1. Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del «Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios».
  1. Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es «arbitrario, absurdo o irracional».
  1. La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
  1. Cuando el Tribunal «suma» los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, «certeza subjetiva», que lleva a la «convicción judicial».
  1. La autoría que determina una condena no es «la mejor explicación posible a lo ocurrido». No es una sentencia de «sospechas», sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.
  1. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.
  1. El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.
  1. La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.
  1. Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.
  1. Tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.
  1. Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria.
  1. Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado:
  • La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.
  • La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada».

  1. La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.
  1. Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En definitiva, la prueba indiciaria es admitida por la jurisprudencia como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, pero al comportar un mayor subjetivismo, los Tribunales deben tener mayor cautela a la hora de fundamentar en ella el juicio de culpabilidad. De tal manera que en el orden penal se ha de distinguir la verdadera prueba indiciaria de la mera sospecha, pues la mera sospecha resulta insuficiente para un pronunciamiento condenatorio.

David Balbuena Pérez

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor UNIR y UJI

Publicado en: Derecho Penal Etiquetado como: Presunción de inocencia, Prueba de cargo, Prueba directa, Prueba indiciaria

3 junio, 2019 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Estafa en venta de viviendas de la CAM

Durante los años de la crisis económica que azotó al país (cuyos gravísimos efectos todavía perduran), se produjeron actos fraudulentos en el ámbito precisamente del mundo inmobiliario.

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, de 11 de marzo de 2019 [Ponente: María Dolores Ojeda Domínguez, Nº de Sentencia: 94/2019, Nº de Recurso: 8/2015], que condenó a un falso agente inmobiliario por delitos de estafa y falsedad al engañar a varios compradores de viviendas.

El acusado se hacía pasar por agente inmobiliario de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), y ofrecía a los interesados en comprar una vivienda las que esa entidad tenía en depósito, y que formaban parte de una amplia bolsa de viviendas que la CAM se había adjudicado de deudores hipotecarios y se disponía a poner a la venta.

Para tal fin, el condenado confeccionó un documento “completamente imaginario”que certificaba que estaba autorizado por el banco, de manera exclusiva, para realizar “todas las operaciones necesarias” para la venta de inmuebles.  Con ello buscaba “proyectar una imagen y cualidad irreales frente a los futuros clientes”.

El condenado obtuvo de la página web de la CAM un listado de viviendas que la entidad tenía a la venta, la mayoría de ellas ubicadas en Madrid o en la costa mediterránea, que mostró a posibles compradores, a quienes ofrecía un precio inferior al que solicitaba oficialmente la citada caja. Con este método llegó a contactar con al menos seis posibles clientes, de los que tres le entregaron diferentes cantidades de dinero en concepto de anticipo o reserva de los inmuebles.

La sentencia contempla así los HECHOS PROBADOS:

«Son y así expresa y terminantemente se declaran – los siguientes:

El acusado Enrique , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con unidad de acción con otro acusado ya condenado, en los inicios del año 2011, en Alicante, Idearon un procedimiento a través del que obtener beneficio económico ilícito y que consistía sustancialmente en lo siguiente: conocedores a través de los medios de comunicación las dificultades económicas en que se hallaba la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en aquellos momentos y de que ésta disponía de un importante stock de viviendas cuyos iniciales propietarios no habían podido hacer frente a los créditos para su adquisición y que por tanto habían pasado a disposición de la entidad y que ésta estaba dispuesta a su venta, confeccionaron y fecharon el 20 de febrero de 2011 un documento cuyo contenido y redacción no respondía en modo alguno a la realidad ya que en el mismo se certificaba por el «Servicio de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo» que ambos acusados estaban «autorizados» para que «en su nombre, procedieran, de manera exclusiva, a la realización de todas las operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encuentran en sede judicial, propiedad de la Caja de Ahorros del Mediterráneo», documento completamente imaginario y que sólo estaba dirigido a proyectar una imagen y cualidad irreales frente a los futuros clientes con los que pretendía contactar pues jamás habían prestado servicio alguno para la entidad por cuenta de la que decían actuar.

A continuación obtuvieron una copia de la página web de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en donde aparecía un listado de viviendas, ubicadas principalmente en Madrid y zona de Levante y en donde aparecía el precio de venta de dichas viviendas fijados por la entidad propietaria, agregando de su puño y letra otras dos cantidades: una de ellas que fijaba una cantidad muy superior a la señalada como precio de venta por la entidad y que los acusados fijaban como «valor de tasación», la otra cantidad, también fijada aleatoriamente por los acusados, correspondería al precio de venta supuestamente ofertado por la CAM y que resultaba ser muy inferior al valor de tasación por ellos fijado.

A partir de ese momento los acusados procuraron contactar, a través de familiares y amigos, con personas que pudieran mostrase interesadas en la compra de las viviendas ante lo atractivo de los precios finales ofertados por los acusados que siempre decían actuar por cuenta y representación de la CAM.

Asimismo, en los primeros meses de 2011, el acusado Enrique atrajo como colaborador al también acusado Paulino, mayor de edad que a cambio de una comisión aceptó colaborar con Enrique en la venta de las viviendas. Dicho acusado Paulino ha resultado absuelto.

De esta forma los acusados llegaron a contactar con las personas que a continuación se indican, frente a las que se acreditaban como «agentes inmobiliarios de la CAM» y con los que realizaron las siguientes operaciones:

– D. Carlos Jesús, vecino de Madrid, que en los inicios de 2011, y a través de Paulino, entró en contacto con el también acusado Enrique, que le mostró la acreditación y la relación de viviendas de la CAM, si bien no llegó a concretarse operación alguna al sospechar el sr. Carlos Jesús cuando Enrique le pidió un adelanto como señal del 20% del precio de la vivienda que le interesaba, optando por ponerse en contacto con la CAM que le indicó que ninguno de los acusados trabajaba para la entidad.

– D. Alberto, vecino de Madrid; que en Marzo de 2011, y a través de una conocida entró en contacto con Enrique, que se acreditó, a través de Ángel y mediante correo electrónico, como agente de la CAM y que le mostró el listado de viviendas en venta, interesándose por una ubicada en Madrid, sin que finalmente se concretara la operación al sospechar el sr. Alberto del bajo precio de la vivienda y entrando en contacto con la CAM que le alertó sobre las intenciones de los acusados.-

– Dª Leticia, vecina de Madrid, que en Marzo de 2011, y a través de un familiar, entró en contacto con Enrique, mostrándose interesada por la adquisición de una vivienda y dos plazas de garaje, aceptando adelantar como arras y reserva una cantidad de 7.000 € que ingresó en la c/c. de La Caixa que le indicó el acusado Enrique, siendo finalmente alertada por la Policía de las maniobras fraudulentas protagonizadas por los acusados.

– D. Marcial, vecino de Madrid, que en Enero de 2011 y a través de una amiga entró en contacto con Enrique, que tras acreditarse como agente de la CAM, le mostró el listado de viviendas, interesándose por la adquisición de una vivienda y una plaza de garaje, llegando a firmar con el acusado un contrato de reserva, operaciones en las que también intervino y estuvo presente el acusado Paulino. El Sr. Marcial entregó finalmente 6.500 € como anticipo que ingresó en la c/c. del acusado Enrique.

– D. Felix, vecino de Madrid y titular de una empresa de intermediación financiera (Hucaro Gestión Financiera) que en los inicios de 201O, y a través de un conocido, entró en contacto el acusado Enrique , que se presentó primeramente como supuesto representante de un grupo extranjero e inversionista que requería los servicios profesionales del sr. Felix, para más tarde, y ya en el año 2011, presentarse como agente inmobiliario de la CAM, y dado el interés del sr. Felix en adquirir una vivienda, le mostró el listado de que disponía, interesándose el sr. Felix por una vivienda, y haciendo entrega al acusado Enrique de un total de 1.880 € en cheques y otros 3.100 € en metálico en concepto de adelanto y reserva.

– Dª Santiaga, vecina de Madrid y cuñada del anterior perjudicado, que en Febrero de 2011 trabó conocimiento con el acusado Enrique, que se acredita como agente de la CAM y se ofrece a venderle alguno de las viviendas que le mostró mediante listado, sin que finalmente se concretara operación alguna al ser advertida de las maniobras fraudulentas que los acusados estaban llevando a cabo.

Ninguna de las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados. Ha sido recuperada, habiendo ingresado en el patrimonio de los acusados.

Al tiempo de ser detenidos los acusados les fueron intervenidos todos los documentos manipulados por ellos y que fueron utilizados en los hechos relatados.»

El tribunal le impone un año de prisión por un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 74, 392 y 390.2°.4° del Código Penal, así como la obligación de indemnizar con 6.500 y 7.000 euros a dos de los perjudicados, que llegaron a darle dicho ese dinero en concepto de anticipo o reserva de las viviendas que supuestamente iban a comprar.

En tiempos de crisis se hace visible el refrán “a río revuelto ganancia de pescadores”, aunque también, afortunadamente, la justicia consigue en muchas ocasiones “pescar” a los estafadores y reparar el daño sufrido por las víctimas.

David Balbuena

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Europea de Madrid

© Fabio Balbuena 2019.

Publicado en: Abogados, Derecho Penal Etiquetado como: Compraventa, delito de estafa, falsedad documental, Vivienda

4 junio, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Vulneración del derecho de información a detenido

La libertad es un derecho fundamental. Está reconocido en el artículo 17.1 de la Constitución, que dice:

 

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.”

 

Puede ocurrir que una persona sea detenida preventivamente, para que no cometa un delito o no continúe con su comisión. En tal caso, “la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.”  (artículo 17.2 CE).

 

El artículo 17.3 recoge el derecho del detenido a la información de los motivos de su detención y de sus derechos, así como el derecho a la asistencia letrada: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.”

 

Finalmente, el artículo 17.4 se refiere al procedimiento de “habeas corpus”: “La Ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.”

 

 

 

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional resuelve un supuesto de vulneración de este derecho fundamental. Se trata de la Sentencia 21/2018, de 5 de marzo de 2018 (Recurso de Amparo 3766/2016), en la que el Tribunal Constitucional otorga el amparo a un joven al que no se informó de forma suficiente de las razones de su detención, y con ello se le impidió preparar su defensa de una forma correcta durante el interrogatorio policial.

 

En la asistencia al detenido en dependencias policiales, el Abogado solicitó tener acceso al atestado, lo que le fue negado por la Policía, razón por la cual solicitó el inicio de procedimiento de “habeas corpus”. En el impreso de solicitud, el detenido consignó el siguiente fundamento:

 

«(…) mi abogado ha solicitado acceder a las diligencias practicadas (atestado policial) para examinar los elementos que justifican la legalidad de mi detención y le han negado ver o examinar el atestado, con vulneración del art. 520 LECriminal. Que el atestado está cerrado, pero desconocen si pasaré hoy al Juzgado de guardia, no habiendo hecho nada».

 

El Juzgado de Guardia denegó la incoación de procedimiento de “habeas corpus” por entender que «… el presente caso no puede encuadrarse en ninguno de los apartados del citado artículo 1 (de la Ley Orgánica 6/1984)«

 

Pues bien, el Alto Tribunal dice:

“5. (…) En el caso presente, el demandante fue detenido por su supuesta participación en la comisión de un delito. La causa legal que justifica la detención se recoge en el art. 492.4 LECrim., (…)

En tales supuestos, el control de la adecuación a la ley de la detención gubernativa permite cuestionar tanto la existencia y suficiencia de los indicios en que se ha apoyado (los motivos de la detención), como su necesidad en el caso concreto. El conjunto de motivos que sustenta la decisión de detener conforma la sospecha policial, y, en este sentido, el control sobre su razonabilidad y consistencia es uno de los elementos esenciales de la posibilidad de salvaguardia frente a detenciones arbitrarias (SSTEDH de 30 de agosto de 1990, caso Fox, Campbell and Hartley c. Reino Unido; y de 28 de octubre de 1994, caso Murray c. Reino Unido). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente que, en el contexto de las detenciones preventivas de naturaleza penal, los motivos que sustentan la privación de libertad constituyen un factor relevante para determinar si una detención es o no arbitraria (por todas, STEDH de la Gran Sala, de 9 de julio de 2009, dictada en el caso Mooren c. Alemania).

Precisamente, con la finalidad de hacer posible el cuestionamiento de dichos motivos, el art. 17.3 CE reconoce expresamente a toda persona detenida el derecho a ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible no sólo de los derechos que le asisten, sino también de las razones de su detención.

El mismo contenido de protección aparece reconocido en el art. 5.2 CEDH, a cuyo tenor, toda persona detenida debe saber por qué fue privada de libertad, lo que impone a los agentes del poder público la obligación de informarle, en el plazo más breve posible, en un lenguaje sencillo y que le sea accesible, de los motivos jurídicos y fácticos de la privación de libertad. A su vez, el artículo 5.4 CEDH establece la posibilidad de discutir su legalidad ante un órgano judicial con objeto de que se pronuncie sobre la misma en un breve plazo de tiempo, poniendo fin a las detenciones que sean ilegales. Ambas previsiones se encuentran estrechamente relacionadas (STEDH de 5 de noviembre de 1981, caso X. c. Reino Unido, par. 66).

La importancia de dichas garantías como mecanismo de protección de los derechos de las personas sospechosas de haber cometido un delito ha justificado que, con el objetivo de mantener y desarrollar un espacio común de libertad, seguridad y justicia, también la Unión Europea, a través de las Directivas 2010/64/UE, de 20 de octubre, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales, y 2013/48/UE, de 22 de octubre, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, haya dictado normas precisas, mínimas y comunes sobre las mismas que se dirigen a facilitar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas en material penal. Específicamente, el art. 6.2 de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, con apoyo en los arts. 6 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dispone: «Los Estados miembros garantizarán que toda persona sospechosa o acusada que sea detenida o privada de libertad sea informada de los motivos de su detención o privación de libertad, incluida la infracción penal que se sospecha que ha cometido o de la que se le acusa».

La concreción legal de dichas garantías se recoge de forma detallada en la nueva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por las Leyes Orgánicas 5/2015, de 27 de abril, y 13/2015, de 5 de octubre, mediante las que se han transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico las citadas Directivas. Con carácter general, la nueva regulación legal reconoce a toda persona a quien se atribuya un hecho punible el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan (art. 118.1. a]) y también el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, momento que debe ser en todo caso anterior a que se le tome declaración (art. 118.1.b]). El art. 302 LECrim. establece las limitaciones a este derecho de acceso al expediente que, de forma temporal, declarando total o parcialmente secretas las actuaciones del procedimiento, puede establecer el Juez de Instrucción para garantizar el resultado de la investigación o evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona.

Mayores son las exigencias de información que se reconocen legalmente cuando, como consecuencia de la investigación de un delito, se acuerda la privación cautelar de libertad de un sospechoso de haber participado en él. En tal caso, estos derechos del detenido se especifican detalladamente en el art. 520.2 LECrim. que, en su nueva redacción, vigente ya en el momento de la detención del demandante, dispone que «toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten». (…)

 

Más adelante añade:

“De lo que ha sido expuesto puede concluirse que a los agentes estatales responsables de su custodia les corresponde informar al detenido por escrito, de forma inmediata y comprensible, no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de libertad; y, cuando este sea el caso y el detenido lo solicite, deben también proporcionarle acceso a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente la decisión cautelar.

 (…) una vez detenido, los agentes que instruían y formalizaban el atestado se limitaron a informarle verbalmente del hecho ilícito que se le atribuía, de su calificación jurídica y del lugar, hora y momento de la detención; además, antes de que se practicase la diligencia de toma de declaración, el letrado del demandante solicitó tener acceso al atestado instruido por los agentes de la autoridad, lo que le fue negado. Según se añade en la demanda, al detenido ni tan siquiera se le informó de su derecho a acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar su privación de libertad, por lo que considera que dicha conducta policial también dificultó indebidamente su derecho a recibir una asistencia letrada eficaz y, como consecuencia, vulneró asimismo su derecho a la libertad y seguridad (arts. 17.1 y 3 CE).

 (…) el demandante fue detenido por considerar que, junto con otros, había participado en la comisión de un delito de lesiones recién acaecido, y que, además de negar a su letrado el acceso a cualquier elemento del atestado, únicamente se le informó oralmente del hecho investigado -una agresión en grupo-, de su calificación jurídica -un delito de lesiones-, y también de la fecha, hora y lugar en que se produjo la detención. Pero, como todo motivo de la misma, se le indicó únicamente que lo había sido por «ser interceptado en el lugar de los hechos por los efectivos policiales actuantes».

 En contraste, el análisis de las actuaciones remitidas permite constatar la concurrencia de otras circunstancias que, siendo concluyentes en la decisión de detener al demandante y sus acompañantes, se omitieron al facilitarle la preceptiva información: (…) Tal información debió proporcionarse al detenido por escrito y debió hacerse constar fehacientemente mediante un procedimiento de registro que permitiera su verificación; solo así el detenido o su abogado podrían cuestionar la suficiencia o consistencia de las razones reales que justificaron la detención (art. 8 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales).

 Lo expuesto permite concluir que las razones de la detención que fueron puestas de manifiesto al detenido, por insuficientes, no le permitían cuestionar fundadamente su privación de libertad. Si bien la causa de la detención, a la que antes hicimos referencia, está expresamente prevista en la ley (art. 492.4 LECriminal), los motivos de detención de los que fue informado el demandante no incluyeron aquellos que justificaban fundadamente la decisión policial, ni, aisladamente considerados, eran suficientes por sí mismos para justificarla pues, como hemos dicho, «haber sido interceptado en el lugar de los hechos», salvo la cercanía física, en nada conecta al detenido y sus acompañantes con la participación en la agresión investigada.

 Dicha información insuficiente pudiera haber sido completada o subsanada permitiendo el acceso del detenido o su letrado a las partes del atestado en las que constaban las circunstancias decisivas que justificaron la detención policial; (…) De haberse facilitado dicha información o haberse otorgado acceso a la parte de las actuaciones que daba cuenta de tal hallazgo, el detenido y su letrado hubieran podido conocer suficientemente las razones de su detención, supliendo así las deficiencias de la información oral defectuosamente facilitada.”

 

Como conclusión:

“10. En definitiva, a través de lo expuesto en los anteriores fundamentos se constata la vulneración de las garantías que el art. 17.1 y 3 CE reconoce al demandante en cuanto titular del derecho a la libertad y seguridad personal, como consecuencia de no haber sido informado de modo suficiente sobre las razones de su detención gubernativa de naturaleza penal ni habérsele permitido el acceso a los elementos de las actuaciones que eran esenciales para impugnar su legalidad. En consecuencia, la pretensión de amparo ha de ser estimada en este aspecto, no porque en el caso concreto no existieran razones para detener al demandante, sino porque habiéndolas, las mismas no se pusieron de manifiesto al detenido o a su abogado a través de los procedimientos establecidos en la ley (información suficiente y escrita, con posibilidad de acceso a las actuaciones que la objetivaban, si así era reclamado), lo que hubiera posibilitado su cuestionamiento ante el Juez del habeas corpus, garante de que la detención no se haya producido fuera de los casos y en la forma previstos en la ley.”

 

Por todo ello, decide:

Estimar la demanda de amparo de D. (…) , y en su virtud:

1º Reconocer que se ha vulnerado su derecho a la libertad personal (art. 17.1 y 3 CE).

2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad del Auto del Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid, de 15 de mayo de 2016, dictado en el procedimiento de habeas corpus núm. 1510/2016.

 

Excelente defensa del Abogado del detenido.

 

© Fabio Balbuena 2018

 

 

 

Publicado en: Abogados, Derecho Penal, Derechos fundamentales Etiquetado como: Abogado, Derecho a la libertad, Derecho de Defensa, Derecho de información de detenido, Habeas Corpus, Tribunal Constitucional

21 mayo, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Club de Cannabis y Error de Prohibición Invencible

Por lo general, todas las personas saben —con mayor o menor amplitud— si un comportamiento es o no delictivo.

 

Ahora bien, en ocasiones se puede producir un error “sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”, es decir, que la persona está en un “error”en la comprensión de la ilicitud de su actuación.

 

 

 

 

Lógicamente, el error es relevante a la hora de culpar al autor del hecho, puesto que, en principio, quien no comprende que su actuación es ilícita no debería ser castigado penalmente. El sujeto no tiene “conciencia de la antijuridicidad” de su actuación.

 

Ahora bien, este “error” puede ser vencible o invencible. El vencible no excluye la responsabilidad criminal, puesto que el autor pudo “vencer” el error si hubiera sido más prudente o cauto, pero sí la disminuye.

 

En cambio, el error invencible sí excluye la responsabilidad penal, ya que no existe la imprudencia o falta de interés del sujeto a la hora de conocer la norma y comprender la ilicitud de su acción.

 

Un ejemplo de error de prohibición invencible lo encontramos en la STS, Sala 2ª, de lo Penal, de 21 de febrero de 2018, en la que se resuelve sobre una acusación a los miembros de un “club de cannabis” de un delito contra la salud pública.

 

Tras el juicio, la Audiencia Provincial de Bizkaia les absolvió, “al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de «autoconsumo compartido»”, y por tanto era atípico, al no existir finalidad de tráfico de sustancias tóxicas.

 

El Ministerio Fiscal recurrió en casación al entender que la doctrina del consumo compartido no era extensible a este caso, y el Tribunal Supremo estimó el recurso y condenó a los miembros del club como autores de un delito contra la salud pública.

 

Sin embargo, los condenados acudieron al Tribunal Constitucional, que les concedió el amparo por considerar que el Tribunal Supremo vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa, dado que había descartado la calificación del error como “invencible” sin oír antes a los acusados.

 

Pues bien, tras el amparo, el Tribunal Supremo volvió a resolver sobre el recurso de casación, y esta vez absolvió a los acusados.  Así, pese a que “la conducta enjuiciada es incardinable en el art. 368 CP”, absuelve a los acusados. No es que el Tribunal llegue a la convicción de que los miembros del club incurrieron en un error sobre la ilicitud de su actividad, sino que admite como posible ese error, y además al no haber oído directamente a los acusados, no puede descartar —y esto es lo esencial— que ese error fuera “invencible”.

 

Dice la Sala:

 

«El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala —que expresamente invocan sus estatutos— sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.»

 

En definitiva, pese a darse todos los elementos del tipo penal, se absuelve a los acusados porque creyeron, erróneamente, que el hecho no está prohibido por la ley, y esta creencia errónea, al no poder descartarse que fuera invencible, excluye su responsabilidad penal.

 

 

David Balbuena

Doctor en Derecho

Abogado

Profesor de Derecho Penal

 

 

Publicado en: Abogados, Derecho Penal Etiquetado como: Club de Cannabis, Delito contra la Salud Pública, Derecho de Defensa, Derecho Penal, Error de Prohibición Invencible, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo

19 noviembre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Administrador de Fincas y…¿administración desleal?


En elEconomista.es se publicó un artículo del Doctor en Derecho y Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo, bajo el título “Administradores de fincas un poco desleales”.

 

Se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 15 de octubre de 2014, (Nº de Sentencia: 655/2014 – Nº de Recurso: 243/2014), cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Giménez García.
Comienza el artículo con la pregunta: “el administrador de un aparcamiento que se embolsa 30.000 euros no es un poco desleal?”, a la que el autor responde que “jurídicamente no”.
La sentencia analiza un supuesto de acusación ejercida contra un Administrador de Fincas por un delito de Administración desleal (delito societario).
En concreto, se trató de un Administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de aparcamiento constituida por 800 propietarios que expidió unos cheques sin autorización de la comunidad, todos ellos librados al portador, haciéndolos efectivos a su favor a través del sistema interbancario de compensación electrónica, lo que imposibilitó el control de firmas. Ello supuso un perjuicio económico para la comunidad de 30.000 €.
El Supremo absuelve al acusado por considerar que no concurren los elementos típicos del delito de administración desleal. El delito de administración desleal es un delito societario, pero los administradores de fincas no son administradores de sociedades en el sentido del art. 297 CP, por lo que no pueden ser autores del delito de administración desleal del art. 295 CP, que exige que el administrador actúe con abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta.
Acoge así la tesis del recurrente (el administrador condenado), por vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal, cuando dice:
«El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal. En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.
La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce claramente. (…) se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal –que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas– cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios –como es el caso– tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal (…).»
También desestima el recurso del Ministerio Fiscal, que formulaba inicialmente acusación por un delito de estafa, pero en conclusiones definitivas sostuvo como tesis alternativa la de existencia de delito de administración desleal, que fue la acogida por el Tribunal.
El Ministerio Fiscal solicitaba que para el caso de estimarse el recurso de casación del condenado, se le condenara “in extremis” por un delito de apropiación indebida, al entender que se trata de un tipo delictivo homogéneo al delito de administración desleal.
Se desestima dicha petición, en atención a que se trata de delitos con una estructura diferente, y además, para condenar ex novo por este delito sería necesario oír al recurrente (acusado), por lo que la condena por un delito de apropiación indebida le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.
El comentario del artículo aparecido en elEconomista.es concluye afirmando que “en definitiva, el administrador del aparcamiento se fue de rositas por la errónea acusación ejercida en el caso”.
Es cierto que la acusación ejercida fue incorrecta, como vemos por el contenido de la sentencia del Supremo, pero la afirmación debe matizarse en el sentido de que el administrador no ha sido condenado “penalmente”, y en consecuencia tampoco ha sido condenado a responder civilmente “ex delicto”, pero ello no significa que el administrador no deba pagar a la comunidad los 30.000 euros que cobró indebidamente mediante cheques al portador a través del sistema interbancario de compensación electrónica.
Lo que ocurre es que la comunidad se verá obligada a acudir a la vía civil.
La importancia de esta sentencia enlaza con la cuestión relativa al seguro de responsabilidad civil profesional, y con el proyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que pretende dejar fuera de las profesiones de colegiación obligatoria a la de Administrador de Fincas.
Por desgracia, el sector de la Administración de Fincas ha sufrido situaciones como la de la sentencia que comentamos, con disposición fraudulenta de fondos por parte de los administradores (sea o no penal la calificación jurídica). 
Por ello, los seguros de responsabilidad civil profesional suscritos por los Colegios Territoriales de Administradores de Fincas adquieren suma importancia para garantizar la recuperación de los fondos por parte de la comunidad defraudada.
Es más, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 25 de julio de 2014, nº 588/2014, recurso nº 2287/2013, Ponente: Excmo. Sr. Magistrador D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, cabe entender que la garantía de un seguro de responsabilidad civil profesional de suscripción obligatoria, contratado por el propio Colegio Territorial de Administradores de Fincas, debe cubrir la responsabilidad civil de los Colegiados, no sólo en casos de error, culpa o negligencia, sino también en los casos de existencia de dolo, como fue el caso de esa sentencia de 25 de julio, si bien la misma no se refería a un delito de apropiación indebida cometido por un administrador de fincas sino por una Procuradora de los Tribunales.
Como dice el Supremo, en el ámbito profesional el seguro de responsabilidad civil debe ser una garantíay además un reforzamiento de la profesión ejercida, a fin de que se muestre ante el público como segura y fiable, en la medida en que el seguro va a cubrir los perjuicios que pueda provocar una mala praxis profesional, culposa o dolosa.
En conclusión, pese a lo negativo de la absolución del administrador para la comunidad de propietarios perjudicada, entiendo que la comunidad podrá reclamar la devolución del dinero en vía civil, y en este sentido, el administrador, finalmente, no se irá de rositas.
© 2014 Fabio Balbuena
        

Publicado en: Administración de Fincas, Derecho Penal Etiquetado como: Administración desleal, Administradores de Fincas

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