Fabio Balbuena

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11 abril, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Custodia compartida: normal e incluso deseable (STS 22/02/2017)

A estas alturas, la tendencia de los Tribunales a favor de la custodia compartida es ya una realidad indiscutible. No obstante, todavía se aprecia cierta resistencia, sobre la base de estar al caso concreto, huyendo de automatismos al resolver que pudieran no ser lo más favorable para el interés superior del menor.

Con todo, se siguen sucediendo resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que conceden la custodia compartida corrigiendo a los tribunales inferiores.

 

Es el caso de la Sentencia de 22 de febrero de 2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

 

Se trataba de un procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicitaba el cambio de custodia compartida previamente acordada por los progenitores a un sistema de guarda y custodia materna con suspensión del régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que las visitas fueran tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención psicológica. La madre sostenía que “el padre no estaba atendiendo adecuadamente a los hijos mientras están con él, lo que afecta a su desarrollo e incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con el padre, el cual prohíbe a los hijos el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de estos ni la medicación que precisan.”

 

El juzgado de primera instancia desestimó la petición, al entender que «el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en este tiempo no se apreciaba modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la situación de depresión del demandado derivada de la pérdida del trabajo, estimó que no es especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre y que tampoco consta si ya existía cuando se aprobó el convenio regulador; a lo que añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con el padre, con quien se encuentra más a gusto.»

 

 

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, acordó que la madre tendría la convivencia con sus dos hijas, y que el padre podría estar con ellas en los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana con pernocta, que a falta de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada del mismo, y la mitad de los periodos vacacionales, que podrá elegir el padre en los años pares, y la madre en los impares. La Audiencia «fundamentó dicha decisión en el hecho de que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y el trastorno depresivo del padre, si bien no le impide atender a los hijos, sí lleva a la sala a entender que la madre es más idónea para el cuidado de los mismos. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar aún más tiempo con el padre, no se tiene en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. En definitiva la sentencia de apelación atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre.»

 

El padre interpuso recurso de casación por infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española, y el artículo 2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor, y el Supremo estima el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:

 

«La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.

Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.»

 

En consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida que había sido pactado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, pues no aprecia variación sustancial de las circunstancias que justifique la variación del régimen de custodia.

 

© Fabio Balbuena 2017

Archivado en: Abogados, Custodia Compartida, Derecho de Familia, Interés superior del menor, Régimen de visitas, Tribunal Supremo Etiquetado como: Custodia compartida, Derecho de Familia, Interés superior del menor, Tribunal Supremo

2 diciembre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Régimen de visitas para los abuelos… factor enriquecedor

En materia de guarda y custodia de los hijos, el conflicto suele surgir entre los progenitores, siendo objeto de determinación el sistema de custodia y, en su caso, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.
Lo que no es tan habitual es que el conflicto surja entre progenitores y abuelos, pero también se producen situaciones de enfrentamiento por visitas de los abuelos con sus nietos.
Es el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, nº 723/2013, de fecha 14 de noviembre de 2013, ponente Excmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Se trataba de un supuesto en el que el padre de los menores había fallecido, y por los abuelos y tíos, paternos, de los menores, se interpuso demanda contra la madre, solicitando un amplio régimen de visitas.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia determinó un “régimen de visitas”, que la Audiencia Provincial de Badajózalteró, acordando la estancia con los abuelos y tíos el último fin de semana de cada mes desde las 20 h del viernes a las 20 h del domingo y una semana cada año en julio o agosto desde las 18 h de un viernes hasta las 20 h del siguiente. Fijó que el régimen de relaciones sería conjunto para abuelos y tíos paternos.
La madre recurrió la sentencia alegando “que el régimen de visitas para unos menores que cuentan tres años de edad es excesivamente amplio, pues no considera recomendable la pernocta en casa de los abuelos”.
El Supremo rechaza el recurso por considerar que la relación de los nietos con sus abuelos ha sido siempre muy estrecha y buena, y no consta ningún obstáculo para restringirla, pues el contacto ha sido asiduo.
Dice en su Fundamento de Derecho TERCERO:
«Sobre las relaciones de abuelos y nietos tiene declarado esta Sala que nada obsta a la pernocta de un menor de siete años, e impidiendo al mismo tiempo la de un menor de 14 meses (STS 28-6-2004, rec. 889/1999). Igualmente se habrá de tener en cuenta el interés del menory la potenciación de las relaciones familiares (art. 8.1 Convención de Derechos del Niño) (STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012). Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular, sin que nada obste a la pernocta una vez atendidas las circunstancias de cada caso (STS 27-7-2009, rec. 543 de 2005). Sobre la relación con los abuelos también cabe citar la STS 20-10-2011, rec. 825 de 2009.
A la vista de esta doctrina, hemos de declarar que no es el primer caso en que se autoriza la pernocta de los menores con los abuelos, en períodos convenientemente ponderados, por lo que no estamos ante un tema novedoso, dado que este Tribunal ya ha dado una respuesta suficientemente clara a la cuestión, no impidiendo la pernocta, pero tampoco generalizándola, pues habrá que estar a las circunstancias del caso. La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente.»

Y en su Fundamento de Derecho CUARTOconsidera que el régimen establecido por la Audiencia Provincial es una “solución moderada, que respeta el derecho de la madre, y el interés de los menores a mantener el contacto con la familia paterna, como factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor”:
«La Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil , entre otros, establece:
Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.
En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos… Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil, cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.
De los propios antecedentes de la norma se establece que aún cuando la relación prioritaria sea la paternofilial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor.
De los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado, no contradicha, en este extremo, por la Audiencia Provincial, la relación de los nietos con sus abuelos ha sido muy estrecha y buena, sin que conste ningún obstáculo para restringirlas, pues el contacto ha sido asiduo, dado que la vivienda de la demandada y sus hijos, cuando vivía su esposo, era en la parte superior del negocio familiar.
A la vista de lo expuesto, no constan motivos para recelar de la resolución judicial recurrida, la que ha tenido en cuenta el interés del menor, rechazando el amplio régimen de estancia que pretendían los demandantes y reduciendo la pernocta a un fin de semana al mes y a una semana de vacaciones al año, solución moderada, que respeta el derecho de la madre, y el interés de los menores a mantener el contacto con la familia paterna, como factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor, dado que los menores tenían tres años cuando se dicta la sentencia del juzgado, y hoy día cinco años.»
Por todo ello, desestima el recurso de casación, y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en todos sus términos, con imposición de costas a la recurrente.
De esta forma, vemos que el Tribunal Supremo avala que unos menores pernocten un fin de semana al mes con sus abuelos y pasen con ellos una semana en vacaciones, por ser un factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor para los menores.

© 2013 Fabio Balbuena

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25 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Derecho de visitas de los abuelos


Un tema polémico en derecho de familia, y en concreto en materia de derecho de visitas es el relativo al derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos.

El Tribunal Supremo ha analizado la cuestión en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, Sala 1ª, nº 359/2013, rec. 732/2012, Ponente: Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana, que anula la de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 10 de enero de 2012.
Según el Tribunal, la sentencia recurrida consideraba justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demandaba, por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Pero desconoce el Supremo si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y el por qué tales malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. De forma que la justa causa para negar esta relación se establece por la Audiencia Provincial de una forma simplemente especulativa, puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho, que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y en atención a ello, concluye que en la valoración de tal hecho, la sentencia recurrida sólo ha tenido en cuenta ese interés en abstracto, primando el interés de la madre sobre el del menor, en contra de la jurisprudencia.
El Ponente fundamenta así la decisión:

“La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 2011, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley(…)”.
Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre.

Pues bien, la sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues, como señalan las Sentencias de 20 de septiembre de 2002 y 20 de octubre de 2011, si se advierte en la abuela una influencia sobre la nieta de animadversión hacia la persona de su madre.

Se estima, por tanto la demanda, y se reconoce el derecho de los recurrentes a relacionarse y comunicarse con su nieta, remitiendo a la ejecución de la sentencia la fijación del régimen de visitas que se estime adecuado previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, habida cuenta que la demanda viene referida exclusivamente a que se reconozca el derecho que se les niega, sin establecer ninguno concreto”.
Por tanto, se dicta sentencia en el siguiente sentido:

“a)se declara el derecho de los recurrentes a relacionarse y comunicarse con su nieta Pilar;
b)dicha relación se producirá en la forma que se determine en ejecución de sentencia, a través del Punto de Encuentro Familiar, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal,
y c) con el apercibimiento de la posibilidad de suspender o limitar el régimen de visitas cuando se observe, a juicio del juez, un perjuicio a la menor.”

Como vemos, las malas relaciones existentes entre la madre y la abuela de la menor no son suficientes para denegar el derecho de visitas de la abuela, pues este derecho no tiene más restricción que el interés del menor.
En conclusión, no es posible impedir el derecho de visita de los abuelos a sus nietos por falta de entendimiento con los padres de los menores.
© 2013 Fabio Balbuena

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