A estas alturas, la tendencia de los Tribunales a favor de la custodia compartida es ya una realidad indiscutible. No obstante, todavía se aprecia cierta resistencia, sobre la base de estar al caso concreto, huyendo de automatismos al resolver que pudieran no ser lo más favorable para el interés superior del menor.
Con todo, se siguen sucediendo resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que conceden la custodia compartida corrigiendo a los tribunales inferiores.
Es el caso de la Sentencia de 22 de febrero de 2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.
Se trataba de un procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicitaba el cambio de custodia compartida previamente acordada por los progenitores a un sistema de guarda y custodia materna con suspensión del régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que las visitas fueran tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención psicológica. La madre sostenía que “el padre no estaba atendiendo adecuadamente a los hijos mientras están con él, lo que afecta a su desarrollo e incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con el padre, el cual prohíbe a los hijos el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de estos ni la medicación que precisan.”
El juzgado de primera instancia desestimó la petición, al entender que «el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en este tiempo no se apreciaba modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la situación de depresión del demandado derivada de la pérdida del trabajo, estimó que no es especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre y que tampoco consta si ya existía cuando se aprobó el convenio regulador; a lo que añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con el padre, con quien se encuentra más a gusto.»
Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, acordó que la madre tendría la convivencia con sus dos hijas, y que el padre podría estar con ellas en los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana con pernocta, que a falta de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada del mismo, y la mitad de los periodos vacacionales, que podrá elegir el padre en los años pares, y la madre en los impares. La Audiencia «fundamentó dicha decisión en el hecho de que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y el trastorno depresivo del padre, si bien no le impide atender a los hijos, sí lleva a la sala a entender que la madre es más idónea para el cuidado de los mismos. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar aún más tiempo con el padre, no se tiene en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. En definitiva la sentencia de apelación atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre.»
El padre interpuso recurso de casación por infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española, y el artículo 2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor, y el Supremo estima el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:
«La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.
Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).
No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.»
En consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida que había sido pactado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, pues no aprecia variación sustancial de las circunstancias que justifique la variación del régimen de custodia.
© Fabio Balbuena 2017
