Hijos

29 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Suspensión de la pensión de alimentos del privado de libertad (STS 14.10.2014)

La Sala Primera del Tribunal Supremo acaba de dictar la Sentencia Nº 564/2014, de 14 de octubre, en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, por la que resuelve un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén.

En esta sentencia, la Sala ha venido a sentar el criterio para la suspensión de la pensión alimenticia cuando el obligado al pago está privado de libertad en un establecimiento penitenciario.

Podríamos resumir los hechos de la siguiente forma: con una demanda de divorcio, el demandante solicitó que fuera suspendida la obligación de pago de los alimentos de sus hijos menores acordada en la sentencia de separación, durante el tiempo en el que estuvo privado de libertad, que fue entre abril de 2008 y febrero 2012. La sentencia de primera instancia fijó para el divorcio la obligación del demandante de pagar una pensión por alimentos de 150€ mensuales por cada hijo. No conforme, el actor recurre en apelación porque entiende que la obligación es de imposible cumplimiento y debe quedar en suspenso mientras perdure la situación de privación de libertad. La Audiencia Provincial de Jaén estimó parcialmente el recurso y acordó dejar en suspenso la obligación de pagar la pensión por alimentos durante el ingreso en el centro penitenciario.

Contra esta sentencia la demandada recurrió en casación, y el Tribunal Supremo resuelve en interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Así, de un lado está el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que consideran que el ingreso en prisión reduce la capacidad del pago del alimentante mientras está privado de libertad, (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, 30 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 21 de julio de 2006 y de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003, entre otras).

De otro lado se encuentra el criterio (minoritario) de las Audiencias que han considerado inadecuada la suspensión, al entender que la privación de libertad no implica un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado según la legislación penitenciaria (Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008, de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de marzo de 2007, y la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de abril de 2001).

Pues bien, el Tribunal Supremo formula una nueva doctrina jurisprudencial por la que el ingreso en prisión del alimentante no extingue la obligación, y para el caso de que no pueda prestar alimentos podrá instar un procedimiento de modificación de medidas en el que deberá acreditarlo. En otro caso deberá seguir abonando la pensión. Dice en el Fundamento Jurídico 2º:

“En primer lugar, y en respuesta a la impugnación al recurso hecha por el recurrida, esta Sala –STS 8 de noviembre de 2008- ha señalado que los especiales intereses protegidos en estos procesos permiten una interpretación más amplia de las normas que dan sentido al concepto de interés casacional, teniendo en cuenta que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal, se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

En segundo lugar, el interés casacional que ampara el recurso consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, a lo que la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente contraria a la de la sentencia recurrida. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita.Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo”.

Y en elFundamento Jurídico 3º:

“Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y la formulación de la siguiente doctrina jurisprudencial: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.

Conviene recordar que en las prisiones se puede realizar algún trabajo remunerado, porque el derecho al trabajo también se extiende a los internos. Es más, el trabajo forma parte de los programas de reinserción que se llevan a cabo en los centros penitenciarios, de modo que es posible que el interno trabaje y pueda seguir pagando la pensión sin problema. No obstante, esa situación no tiene por qué darse siempre, ya que es posible que el penado quiera trabajar y las instituciones penitenciarias no puedan proporcionarle un empleo debido a que, por desgracia, no hay suficientes medios y recursos materiales para ello. Muchos internos no pueden trabajar porque no se les da la oportunidad en los propios centros, aspecto que, en ocasiones, dificulta la reinserción e impide que los penados se incorporen a programas para alcanzarla, arrojando resultados muy perjudiciales para ellos, pues es frecuente que, al no trabajar en la prisión, carezcan de pronóstico favorable de reinserción a efectos de disfrutar de permisos, progresar en grado o alcanzar la libertad condicional. Por tanto, si no se tiene trabajo en el centro penitenciario, ni se perciben ingresos desde el exterior (piénsese en inmuebles arrendados, acciones en bolsa, negocios a largo plazo, pensiones por incapacidades permanentes, intereses en cuentas bancarias, etc.), el penado deberá presentar demanda de modificación de medidas y acreditar su insolvencia.

Aún más, el Tribunal Supremo señala que “no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. Por tanto, incluso aunque no se tengan ingresos –“liquidez dineraria inmediata”- cabe la posibilidad de que el penado tenga bienes en su patrimonio personal que se puedan trabar para satisfacer las pensiones hasta donde alcance con el importe obtenido con su realización (subasta).

Finalmente, podemos hacer la siguiente reflexión en el caso de inexistencia de bienes en el patrimonio personal del penado: si el trabajo en las prisiones sirve a la reinserción social, si los internos trabajan, adquieren hábitos de conducta saludables y además obtienen ingresos por el trabajo que realizan, ¿podría esta doctrina animarles a no trabajar para evitar tener que seguir pagando la pensión? Si no trabajan e instan la modificación de medidas, seguramente se les aplicará la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pero si trabajan, ese dinero que perciban –que no será mucho– irá destinado al pago de las pensiones y no verán recompensa alguna a su esfuerzo por la participación en los programas de trabajo en los centros, más allá de la valoración moral de estar contribuyendo a su obligación de derecho natural de alimentar a sus hijos. Es posible que muchos presos decidan permanecer al margen de los programas y prefieran tener una forma fácil de acreditar su insolvencia. En ese caso, lo que saldrá perdiendo es la necesaria reinserción social, y a la postre la sociedad.

En definitiva, habría que tener en cuenta la óptica del Derecho Penal y la reinserción social, y no sólo la del Derecho de Familia y obligación de prestar alimentos.

David Balbuena Pérez

Abogado – Doctor en Derecho

19 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Atribución del uso de vivienda familiar con hijos menores y…¿limitación temporal?

La atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal cuando existen hijos menores de edad es uno de los puntos de mayor conflicto en los casos de separación o divorcio contencioso.

El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un asunto en el que se discutía la atribución del uso de la vivienda a la madre y los dos hijos menores, de 10 y 6 años.

La sentencia de 14 de febrero 2012, del Juzgado de 1ª instancia num. 10 de Valladolid, había atribuido el uso sin limitación temporal, pero la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, en sentencia de 5 de noviembre de 2012, limitó el período de atribución del uso a cinco años. En concreto, dijo la Audiencia:

«El uso de la vivienda familiar se asigna a esposa e hijos hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 5 años»

El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación por interés casacional, y el Supremo le ha dado la razón.

En efecto, porque el Fiscal, con adhesión al recurso por parte de la madre, alegaba que la atribución de la vivienda familiar por un período de cinco años es contraria al interés del menor, pues el derecho de alimentos incluye la habitación. La norma del artículo 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, ya que el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

Dice el TS en el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la sentencia:

«Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, lo siguiente: “Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta. Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor – STS 17 de junio 2013 – “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros”. El art. 96 CC establece – STS 17 de octubre 2013 – que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor”.»

En atención a ello, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y repone la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la esposa, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.

Además, «se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC”.»

[Referencia: Sentencia nº 297/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 2 de Junio de 2014, Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana]

6 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Criterios para la guarda y custodia compartida

Nuevamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor del régimen de guarda y custodia compartida de menores en un divorcio.

Es la Sentencia de la Sala Primera, nº 757/2013, de 29 de noviembre de 2013, Recurso nº 494/2012, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres decretó el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con ejercicio de tal guarda de forma alternativa y por anualidades completas.

La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre porque:

a) ambos progenitores no tenían buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores;

b) la situación establecida en las medidas provisionales había funcionado correctamente y las niñas tenían una buena relación con ambos progenitores, y

c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturalizaba la medida de custodia compartida.

Dice la Audiencia: “ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas. para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores”, añadiendo“que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores”. La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque“no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente…. que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio”.

El Tribunal Supremoestima el recurso de casación formulado por el padre, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Primera, la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores afectados y no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis:

«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»

El Alto Tribunal considera que «ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina» porque:

1) En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La genérica afirmación “no tienen buenas relaciones” no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores;

2) En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen;

3) Y en tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Tal alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las menores.

«En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ” no tienen buenas relaciones”, no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva, “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»

En conclusión, la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, y tampoco se valora el mejor interés de éstas en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen, cuando ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, no habiéndose demostrado que una alternancia prolongada afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las mismas.

Así, el TS estima el recurso de casación formulado por el esposo divorciado y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con alternancia por anualidades.

2 febrero, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Incumplimiento de Régimen de Visitas

En los casos de Separación o Divorcio con existencia de hijos menores, cuando la guarda y custodia se establece de forma monoparental, es decir, se atribuye a uno de los dos progenitores, el progenitor que no tenga dicha custodia tiene el derecho de visitar a sus hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (art.94 del Código Civil). Este derecho de los progenitores existe incluso cuando no ejerzan la patria potestad (art.160 del Código Civil).

Pero las visitas y comunicaciones no son solamente un derecho de los progenitores, sino también de los hijos (art.154 del Código Civl), y por tanto, para los padres se convierten en un “derecho-deber”.

Pues bien, precisamente en materia de derecho de visitas es donde surgen más controversias y conflictos entre progenitores.

En el adecuado cumplimiento del derecho influyen numerosos factores, como la correcta actitud del progenitor custodio para facilitar las visitas, el correcto ejercicio del derecho por el progenitor no custodio (puntualidad, regularidad, etc.), e incluso el comportamiento de los hijos ante las visitas.

No se debe olvidar que este derecho tiene por finalidad atender las necesidades afectivas y educativas de los hijos en orden a su desarrollo armónico y equilibrado. Es por tanto, un derecho-deber de contenido sustancialmente afectivo, y claramente subordinado al interés del menor.

El progenitor que tiene la guarda y custodia del menor tiene la obligación de colaborar activamente para que las visitas se cumplan, lo cual implica evitar conductas obstativas que dificulten o imposibiliten la entrega del menor. Además, debe adoptar comportamientos y actitudes favorables al desarrollo de la comunicación paterno-filial.

El incumplimiento del régimen de visitas permite instar la ejecución forzosa de la resolución judicial que haya establecido dicho régimen. Por tanto, el progenitor no custodio que vea impedido su derecho al cumplimiento de las visitas para con sus hijos puede interponer demanda ejecutiva en reclamación de que se cumpla la sentencia en este aspecto.

El incumplimiento reiterado del régimen de visitas puede incluso dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas (art.776.3ª Ley Enjuiciamiento Civil). A tal efecto, con la demanda pueden aportarse copias de denuncias, si existieran, interpuestas por incumplimientos (art.223, 556 y 622 Código Penal), para acreditar, si fuera el caso, la reiteración del incumplimiento.

El incumplimiento por parte del progenitor custodio, obstaculizando o no permitiendo su cumplimiento, es el más frecuente, pero también puede provenir del no custodio, no realizando la visita o haciéndolo de modo irregular.

Un caso especial de incumplimiento es el derivado de los propios hijos que rechazan la relación con el progenitor no custodio. Y dentro de éste, un modo particularmente cruel y lesivo de incumplir el régimen de visitas es provocar en los hijos un Síndrome de Alineación Parental (SAP), cada vez más presente en el ánimo y preocupaciones de los profesionales jurídicos, y del que ya hemos hablado en este blog.

Los mecanismos para solucionar las situaciones patológicas de incumplimiento del régimen de visitas son heterogénos, y persiguen compeler a las partes implicadas a la normalidad.

La solución debe ser individualizada para cada caso concreto, y puede consistir en alguna de estas medidas:

1) la imposición de multas coercitivas al incumplidor

2) la obligación de indemnizar el daño moral

3) la intervención de un Punto de Encuentro Familiar

4) el seguimiento del régimen de visitas por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado

5) el condicionamiento del régimen de visitas a la obligación de someterse a una terapia psicológica

6) la realización de una terapia psicológica por los hijos, los progenitores o incluso todo el grupo familiar

7) la modificación del régimen de visitas, en el caso de incumplimiento reiterado

8) la modificación del régimen de guarda y custodia, también en el caso de incumplimiento reiterado

9) la privación de la patria potestad (esta medida se adopta únicamente en casos muy extremos)

10) la persecución de la conducta por vía penal (bien como delito del art. 556 Código Penal, bien como falta de los arts. 618.2 y 634 Código Penal)

Lamentablemente, no son pocos los casos de incumplimiento, y de ahí el auge creciente de la “guarda y custodia compartida”, de la que también hemos hablado en este blog.

Desde luego, sea cual sea el régimen de custodia y relaciones de los progenitores con sus hijos, se debería tener en cuenta que lo más importante es el “interés del menor”, y actuar siempre en consonancia con este principio.

25 septiembre, 2012 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Guarda y Custodia versus Patria Potestad

Existe cierta confusión a la hora de distinguir entre “guarda y custodia” y “patria potestad”.

Cuando se produce una crisis matrimonial o una ruptura de una pareja de hecho, y existen hijos, el Juez debe resolver sobre la medidas en relación con los hijos.

La guarda y custodia se refiere a la convivencia y cuidado cotidiano de los hijos, mientras que la patria potestad hace referencia a las decisiones importantes sobre los hijos. Es decir, una cosa es con qué progenitor van a vivir habitualmente los hijos, y otra es quién debe tomar las decisiones sobre las cuestiones más importantes en su educación, formación, salud, etc. La patria potestad consiste en la capacidad de decisión del progenitor sobre estas últimas cuestiones.

Hasta la introducción de la guarda y custodia compartida, se solía asignar la custodia a un solo progenitor, en la mayoría de los casos a la madre, en base a criterios sociales y culturales, aunque tambien hay casos en que se atribuye al padre.

Pero esta asignación sólo implica que los hijos vivirán más tiempo con dicho progenitor custodio, pues el resto de cuestiones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos o administrar sus bienes) seguirán siendo compartidas por ambos. Significa que en las cuestiones cotidianas o del día a dia, decidirá el progenitor con quien convive, y en la cuestiones no diarias o cotidianas, como lo relativo a la educación o a la salud, deben decidir los dos titulares de la patria potestad.

Algunos autores defienden que se suprima el termino “guarda y custodia”, quedándose tan soló con el término “patria potestad”, y abogando por la “patria potestad compartida”, por entender que es la fórmula que mejor defiende el interés superior del menor. Es este interés superior del niño el que exige o justifica su máxima vinculación con sus dos progenitores.

Se aprecia una lenta evolución jurisprudencial a favor de la guarda y custodia compartida, que ha propiciado leyes autonómicas que la contemplan como opción preferente, por entender que es la fórmula más justa y segura para el hijo, ya que permite que sea educado de forma regular y cotidiana por sus dos progenitores.

Cada vez son más los especialistas que defienden la patria potestad compartida como mejor garante del interés superior del menor, en base a que su ejercicio no puede sino reportar beneficios al menor, en el sentido de proporcionarle una formación integral por parte de sus dos progenitores (“co- educación”).

Además, la guarda y custodia compartida permite que el menor se sienta integrado tanto en el entorno de su madre como en el de su padre, manteniendo con ambos los vínculos afectivos.

Se trata, en suma, de que el menor mantenga el mismo contacto con los dos padres, lo que en definitiva, le proporciona mayor armonía y equilibrio.

Porque por encima de todo, lo más importante es el bienestar del menor.

Fabio Balbuena

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