Fabio Balbuena

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Validez de acuerdo anulable no impugnado

En otro post ya nos hemos referido a la diferencia entre Acuerdos Nulos y Anulables.
El Tribunal Supremo ha inadmitido un recurso de casación, mediante Auto de fecha 4 de febrero de 2015, del que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.
Se trataba de un recurso de casación por interés casacional en el que el recurrente alegaba oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
El recurso de casación se formuló contra la SAP de Cádiz (Sección 7ª de Algeciras) de fecha 4 de septiembre de 2013, y se articuló en tres motivos:
1)   como primer motivo se alega la infracción del artículo 17.1.ª LPH, en relación con los artículos 5 y 9.1.e del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial que exige unanimidad para la validez de los acuerdos que suponen una modificación estatutaria, como el litigioso, cuya distribución del gasto implica una alteración al régimen de cuotas de participación fijado;
2)   como segundo motivo se alega la infracción del artículo 6.3 CC en relación con la doctrina de los actos propios, sin indicar sentencias de la Sala Primera supuestamente infringidas por la sentencia recurrida;
3)   como tercer motivo se alega la infracción del artículo 19 LPH, del artículo 218 LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la buena fe, sosteniendo que en el presente supuesto, existe mala fe por parte del presidente y de la administradora de la comunidad en la determinación de gastos superiores a los que le corresponde al recurrente según su cuota de participación.
El Alto Tribunal inadmite el recurso por entender que no existe interés casacional, dado que dicha alegación carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Pero es que además, entiende la Sala que las alegaciones del recurrente «no pueden prosperar, ya que atendiendo al Fundamento de Derecho Sexto, la razón por la que la Audiencia Provincial no ha estimado la pretensión del demandante es porque «los acuerdos fundamentales en el litigio, de fechas 3 de febrero de 2005 y de 25 de mayo de 2005, no han resultado impugnados en tiempo y forma, por lo que, son plenamente válidos y eficaces». Es decir la recurrente pretende dejar sin efecto decisiones que se adoptaron en acuerdos que no impugnó en su momento. Esta conclusión resulta plenamente ajustada y acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha fijado como doctrina jurisprudencial «(…)que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables.» (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011, RC 2103/2007, y 6 de noviembre de 2011, RC 1020/2009, entre otras). Además la sentencia recurrida, ha concluido que los acuerdos impugnados no son nulos de pleno derecho, pues aún cuando los mismos hubieran exigido una mayoría diferente a la que fue alcanzada, supondría una vulneración de la LPH, que no daría lugar a la nulidad de pleno derecho, sino en su caso a la anulabilidad, decisión que también es plenamente acorde al criterio de esta Sala. Así la sentencia de 25 de febrero de 2013, RC 2217/2008, declara «Como ya se ha indicado la jurisprudencia de esta Sala considera meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la Comunidad, mientras que la más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención. El plazo de caducidad que fija la LPH para la impugnación de los acuerdos meramente anulables oscila desde los tres meses, para los supuestos en los que el acuerdo haya vulnerado alguna norma estatutaria, hasta un año para el caso que la infracción afecte a un precepto de la LPH (artículo 18.3 LPH ).».»
En definitiva, no se admite el recurso, pues se centró «en un obiter dicta de la sentencia relativo a la mayoría exigible para la validez de un acuerdo de instalación de ascensores, cuando la decisión por la que no se estima la pretensión del recurrente se funda en una cuestión jurídica diferente», siendo además la conclusión de la sentencia de la Audiencia Provincial plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
© 2015 Fabio Balbuena 

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Nulidad de cláusula penal por «abusividad»

Ya nos hemos referido anteriormente a las cláusulas abusivas en material de contratos de arrendamiento de servicios, y más concretamente, en materia de contratos de mantenimiento de ascensor.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de Marzo de 2014 [Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, Nº de Sentencia: 152/2014, Nº de Recurso: 2948/2012] se ocupó de esta cuestión, y fijó como «doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.»
También se ocupó de ello el Tribunal Supremo, Sala Primera, en laSentencia de 10 de Marzo de 2014 [Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno,  Nº de Sentencia: 149/2014, Nº de Recurso: 343/2012].
Esta última es recogida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 25 de Marzo de 2014 [Ponente: Excma. Sra. María Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio, Nº de Sentencia: 218/2014, Nº de Recurso: 883/2012], que resuelve un recurso de apelación contra una sentencia que había condenado a una comunidad de propietarios a indemnizar a una empresa mantenedora de ascensores por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento, en virtud de una cláusula contractual.    
El supuesto de hecho era el siguiente:
Las partes suscribieron un contrato de mantenimiento preventivo del ascensor con una duración de diez años, y prórrogas tácitas por periodos iguales sucesivos de igual duración, salvo denuncia unilateral de cualquiera de las partes con 180 días de antelación.
Tras el primer año de vigencia del contrato, la comunidad de propietarios lo resolvió, y fue demandada por la empresa mantenedora.
En el contrato existía una cláusula penal que preveía una indemnización equivalente al importe de las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato tomando como base el importe de la última cuota facturada. En la cláusula se decía  que “se pacta expresamente como cláusula penal y que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, relevando a las partes de prueba al respecto”.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, pues aun cuando consideraba dilatado el pacto de duración por diez años, estima que la cláusula fue aceptada por la comunidad de propietarios de forma voluntaria.
La comunidad de propietarios recurrió la sentencia alegando la nulidad de la cláusula de duración del contrato por diez años, con prórrogas automáticas por períodos de igual duración, y la nulidad de la cláusula penal que establece una indemnización a favor del contratista del 100% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de la resolución. Sostenía la comunidad que tales cláusulas eran abusivas, ya que el contrato era de los llamados “de adhesión”, y por tanto las cláusulas no habían sido negociadas individualmente. Y con carácter subsidiario, solicitaba la moderación de la cláusula indemnizatoria, interesando se señale un porcentaje igual al aplicado en casos idénticos por las Audiencias Provinciales, en concreto por la misma Audiencia de Málaga, de un 15%.  
Por su parte, la empresa mantenedora alegaba que la cláusula de la duración del contrato fue negociada por las partes, habiendo podido contratarse una duración inferior, y sin que sea abusiva la cláusula penal por ser lícita al estar prevista en el art. 1.152 del Código Civil, sin que resulte de aplicación la facultad moderadora de los tribunales del art. 1.154 del Código Civil.
Pues bien, la Sala realiza un estudio y análisis de la normativa de consumidores y usuarios de aplicación a las comunidades de propietarios, como resulta de la STS de 12 de mayo de 1997, considerando a la comunidad de propietarios como consumidor, lo cual se refrenda legalmente en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que modifica su artículo 3 relativo al concepto de consumidor incluyendo a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y esta consideración de consumidor de la comunidad permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014, el «control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.»
La Sala determina de forma pormenorizada la normativa aplicableal caso:
–    Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
–    Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas.
–    Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU)
–    Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación.
La conclusión a la que llega el Tribunal es que se trata de un contrato de adhesión, cuyas cláusulas relativas al plazo de duración, prórrogas y penalización adolecen de nulidad por abusividad, «habida cuenta que la comunidad de propietarios ha de responder de la totalidad del 100% del importe de las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, importe que resulta desproporcionado desde el momento en que se pacta una duración inicial de diez años y prórrogas tácitas por igual periodo. Aun cuando pudiera entenderse que el plazo de duración no se trata de una cláusula no negociada individualmente, ya que la parte apelada ha suscrito y aportado contratos con el mismo objeto con otras comunidades de propietarios con una duración inferior, ese dilatado plazo de duración deviene abusivo desde el momento en que el mismo queda vinculado con el importe de la cláusula penal que se pacta que sustituye indemnización, quedando exento de prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 10 de marzo de 2014. La cláusula penal pactada que impone el abono de la totalidad de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato teniendo en cuenta la duración pactada de diez años y las prórrogas tácitas de igual duración imponen a la comunidad de propietarios apelante un obstáculo oneroso o desproporcionado para el ejercicio del derecho de resolución unilateral que se le reconoce en el contrato, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, de forma que la cláusula penal opera como un obstáculo disuasorio para que la comunidad de propietarios pueda poner fin al contrato dada la excesiva duración del mismo, por lo que la cláusula de penalización ha de reputarse nula por abusiva, de conformidad con el art. 87.6TRLCU, y en consecuencia, se ha de tener por no puesta. (…)»
En consecuencia, estima el recurso de apelación, acordando la desestimación de la demanda de la entidad mantenedora y estimando la demanda reconvencional de la comunidad, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula penal, dejando sin efecto dicha cláusula, con imposición a la entidad mantenedora de las costas causadas en primera instancia, y sin expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación.
  
© 2014 Fabio Balbuena
@fabio_balbuena

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Administrador de Fincas y…¿administración desleal?


En elEconomista.es se publicó un artículo del Doctor en Derecho y Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo, bajo el título “Administradores de fincas un poco desleales”.

 

Se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 15 de octubre de 2014, (Nº de Sentencia: 655/2014 – Nº de Recurso: 243/2014), cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Giménez García.
Comienza el artículo con la pregunta: “el administrador de un aparcamiento que se embolsa 30.000 euros no es un poco desleal?”, a la que el autor responde que “jurídicamente no”.
La sentencia analiza un supuesto de acusación ejercida contra un Administrador de Fincas por un delito de Administración desleal (delito societario).
En concreto, se trató de un Administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de aparcamiento constituida por 800 propietarios que expidió unos cheques sin autorización de la comunidad, todos ellos librados al portador, haciéndolos efectivos a su favor a través del sistema interbancario de compensación electrónica, lo que imposibilitó el control de firmas. Ello supuso un perjuicio económico para la comunidad de 30.000 €.
El Supremo absuelve al acusado por considerar que no concurren los elementos típicos del delito de administración desleal. El delito de administración desleal es un delito societario, pero los administradores de fincas no son administradores de sociedades en el sentido del art. 297 CP, por lo que no pueden ser autores del delito de administración desleal del art. 295 CP, que exige que el administrador actúe con abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta.
Acoge así la tesis del recurrente (el administrador condenado), por vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal, cuando dice:
«El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal. En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.
La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce claramente. (…) se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal –que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas– cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios –como es el caso– tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal (…).»
También desestima el recurso del Ministerio Fiscal, que formulaba inicialmente acusación por un delito de estafa, pero en conclusiones definitivas sostuvo como tesis alternativa la de existencia de delito de administración desleal, que fue la acogida por el Tribunal.
El Ministerio Fiscal solicitaba que para el caso de estimarse el recurso de casación del condenado, se le condenara “in extremis” por un delito de apropiación indebida, al entender que se trata de un tipo delictivo homogéneo al delito de administración desleal.
Se desestima dicha petición, en atención a que se trata de delitos con una estructura diferente, y además, para condenar ex novo por este delito sería necesario oír al recurrente (acusado), por lo que la condena por un delito de apropiación indebida le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.
El comentario del artículo aparecido en elEconomista.es concluye afirmando que “en definitiva, el administrador del aparcamiento se fue de rositas por la errónea acusación ejercida en el caso”.
Es cierto que la acusación ejercida fue incorrecta, como vemos por el contenido de la sentencia del Supremo, pero la afirmación debe matizarse en el sentido de que el administrador no ha sido condenado “penalmente”, y en consecuencia tampoco ha sido condenado a responder civilmente “ex delicto”, pero ello no significa que el administrador no deba pagar a la comunidad los 30.000 euros que cobró indebidamente mediante cheques al portador a través del sistema interbancario de compensación electrónica.
Lo que ocurre es que la comunidad se verá obligada a acudir a la vía civil.
La importancia de esta sentencia enlaza con la cuestión relativa al seguro de responsabilidad civil profesional, y con el proyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que pretende dejar fuera de las profesiones de colegiación obligatoria a la de Administrador de Fincas.
Por desgracia, el sector de la Administración de Fincas ha sufrido situaciones como la de la sentencia que comentamos, con disposición fraudulenta de fondos por parte de los administradores (sea o no penal la calificación jurídica). 
Por ello, los seguros de responsabilidad civil profesional suscritos por los Colegios Territoriales de Administradores de Fincas adquieren suma importancia para garantizar la recuperación de los fondos por parte de la comunidad defraudada.
Es más, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 25 de julio de 2014, nº 588/2014, recurso nº 2287/2013, Ponente: Excmo. Sr. Magistrador D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, cabe entender que la garantía de un seguro de responsabilidad civil profesional de suscripción obligatoria, contratado por el propio Colegio Territorial de Administradores de Fincas, debe cubrir la responsabilidad civil de los Colegiados, no sólo en casos de error, culpa o negligencia, sino también en los casos de existencia de dolo, como fue el caso de esa sentencia de 25 de julio, si bien la misma no se refería a un delito de apropiación indebida cometido por un administrador de fincas sino por una Procuradora de los Tribunales.
Como dice el Supremo, en el ámbito profesional el seguro de responsabilidad civil debe ser una garantíay además un reforzamiento de la profesión ejercida, a fin de que se muestre ante el público como segura y fiable, en la medida en que el seguro va a cubrir los perjuicios que pueda provocar una mala praxis profesional, culposa o dolosa.
En conclusión, pese a lo negativo de la absolución del administrador para la comunidad de propietarios perjudicada, entiendo que la comunidad podrá reclamar la devolución del dinero en vía civil, y en este sentido, el administrador, finalmente, no se irá de rositas.
© 2014 Fabio Balbuena
        

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Administradores de Fincas y…¿presunción de inocencia?

Hace unos días tuvimos conocimiento de la detención de dos administradores de fincas de Oropesa que habían sido detenidos por la Guardia Civil por una presunta apropiación indebida, estimada en unos 90.000 euros (noticia aquí:http://www.todooropesa.com/noticias/oropesa/turismo/oropesa-del-mar/orpesa/la-guardia-civil-detiene-a-dos-personas-por-apropi-0).
 

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El Colegio de Administradores de Fincas de Valencia y Castellón se aprestó a publicar una nota de prensa en la que destacaba que los dos administradores detenidos no eran administradores de fincas “colegiados”. (enlace aquí:https://dl.dropboxusercontent.com/u/45346130/comunicado%20de%20prensa.jpg).
A los pocos días, se publicaba una nueva nota de prensa en la que el Colegio de Castellón en la que se instaba a la población a contratar a un administrador de fincas que fuera colegiado, para evitar situaciones como las de los administradores de Oropesa (enlace aquí:
Ya con esta noticia se inició un debate en la red social Twitter sobre la colegiación, en el que básicamente se cuestionaba qué habría cambiado si los administradores de Oropesa hubieran sido colegiados.
Esencialmente, se trata de una cuestión de honestidad, y por tanto la colegiación no garantiza que no vayan a producirse situaciones de este tipo. De hecho, a los pocos días hemos conocido que una Administradora de Fincas “colegiada” perteneciente al Colegio de Valencia y Castellón se encuentra implicada en otro caso de presuntas apropiaciones indebidas por las que acumula seis denuncias (noticia aquí:http://www.lasprovincias.es/v/20140202/valencia/administradora-fincas-imputada-apropiacion-20140202.html).
Dejando al margen lo relativo a la honestidad, y también la cuestión de la cualificación profesional, a la que se ha referido mi compañera Maribel Orellana (@AdmMaribel) en su reciente post (enlace aquí: http://wikifincas.wordpress.com/2014/02/01/hola-hay-alguien-ahi-necesitamos-ayuda-corto-y-cambio/), sí me quiero referir a dos cuestiones: la relativa a la comunicación por parte del Colegio de Administradores de Fincas y del Consejo General, y la relativa a la presunción de inocencia.
 

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En cuanto a la primera, es cierto que existe una diferente gestión de la comunicación de ambas noticias, y puede dar lugar a malas interpretaciones: por un lado, cuando se produce una detención de dos administradores de fincas No colegiados, el Colegio y el Consejo se aprestan a emitir un comunicado de prensa que deja constancia de que se trata de administradores no colegiados, pero por otro, observamos que el Colegio y el Consejo no aparecen cuando los hechos se refieren a un colegiado. A decir verdad, no es exacto decir que guardan silencio, pues en prensa ha salido la noticia y las declaraciones desde fuentes del Colegio, pero sí es cierto que no aparece ninguna nota de prensa emitida por el Colegio de motu propio.
En mi opinión, esta forma de actuar desde la institución colegial no favorece la supuesta garantía que ofrece la colegiación de cara a la opinión pública. El Colegio y el Consejo deben ser transparentes y claros en la comunicación de las noticias que afectan a tales comportamientos por parte de colegiados.
Tal vez la diferencia se encuentre en que los hechos en los que se produce una detención por parte de la Guardia Civil o Policía son notorios y públicos, mientras que en otros lo que existe es una mera denuncia. Aquí es donde entra en juego la segunda cuestión a la que quería referirme: la presunción de inocencia. En mi blog escribí un post sobre este derecho fundamental, consagrado en nuestra Constitución (enlace aquí:http://fabiobalbuena.blogspot.com.es/2013/12/presuncion-de-inocencia.html).
Es cierto que toda persona tiene derecho a ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, y por eso los Colegios deben ser cautos a la hora de adoptar medidas disciplinarias cuando los hechos todavía no han sido juzgados. La nota positiva es que el Colegio ha adoptado  la medida de inhabilitar al administrador colegiado hasta que recaiga resolución judicial, pero desde mi punto de vista, tampoco puede adoptar otra medida, en tanto que la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado está reservada a los jueces y tribunales.
 

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En este sentido, poco se puede achacar a la actuación del Colegio, a tenor de lo explicado por su Presidente:
«El organismo abrió un expediente disciplinario a la colegiada y, de momento, se le ha inhabilitado a la espera de un pronunciamiento judicial. También enviaron toda la documentación a la Fiscalía Provincial para que abrieran una investigación. Esta deberá archivarse y remitirse al juzgado ya que la causa se encuentra judicializada. Sales defendió su compromiso en terminar con este tipo de comportamientos. «No miramos para otro lado. Somos los primeros interesados en profesionales honestos, y así es en un porcentaje cercano al 100%.»
Por tanto, desde mi mirada como abogado, pero también como ciudadano, respeto el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y apruebo las medidas adoptadas por el Colegio, pero desde mi punto de vista también es cierto que el Colegio y el Consejo debieran gestionar la comunicación de estos hechos de forma más transparente, al igual que despliegan su comunicación con los presuntos hechos cometidos por administradores no colegiados.
Fabio Balbuena
@fabio_balbuena
fabiobalbuena.blogspot.com
 [Post publicado el 03/02/2014 en wikifincas: http://wikifincas.wordpress.com/2014/02/03/administradores-de-fincas-y-presuncion-de-inocencia/]

Fabio Balbuena

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