Código Civil

30 julio, 2018 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Padre empresario y… ¿custodia compartida?

En materia de custodia de hijos en los supuestos de crisis de pareja, se viene experimentando desde el año 2005 un cambio de paradigma, pasando de la tradicional custodia monoparental —en la inmensa mayoría de los casos custodia materna— a una custodia compartida (o custodia alterna).

Varias Comunidades Autónomas han promulgado leyes autonómicas que contemplan como sistema preferente el de custodia compartida.

Esta evolución a favor de la custodia compartida se ha impulsado claramente en los últimos años por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, fundamentalmente a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013, en la que declaró que el artículo 92 del Código Civil «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Desde entonces, las sentencias que establecen este sistema de custodia no han parado de crecer, mientras decrecen las que establecen la custodia monoparental.

Con todo, todavía hay resistencias, y ciertamente no siempre es posible una custodia compartida. Ahora bien, las objeciones o impedimentos para este sistema habrían de obedecer a la falta de aptitud de alguno de los progenitores, lo que justificaría la atribución de la custodia al otro.

Un ejemplo de esta consideración lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2017.

El juzgado de primera instancia había acordado la custodia monoparental materna de los tres hijos menores del matrimonio, sobre la base de la falta de disponibilidad horaria del padre para atender al cuidado de sus hijos, al tratarse de un empresario con varias empresas y amplia dedicación a ellas.

Sin embargo, la Audiencia considera que el hecho de que el padre tenga un gran número de empresas a las que dedicarse y sea un gran trabajador no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos.

Para llegar a esta conclusión parte del análisis en el Fundamento de Derecho Tercero de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, en relación con el concepto de interés del menor:

En reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca, hemos hecho detenida referencia a la doctrina reciente del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida.
Se invoca en el recurso de apelación la infracción por el Juez de Instancia de la doctrina del citado Tribunal relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016.
Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año, insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016, pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016.
El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores (Sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016, si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016.
El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:801) afirma que: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
Sin embargo, la misma sentencia establece que: «Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».
No obstante, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara.
El interés preferente del menor es objeto de análisis de forma reiterada por el Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida, pudiendo citar tan sólo a título de ejemplo la sentencia del 30 diciembre 2015 (ECLI:ES:TS :2015:5223).
Por lo tanto, es evidente que la custodia compartida supone indudables ventajas en cuanto fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto analiza la procedencia de la custodia compartida en el caso enjuiciado:

De conformidad con lo establecido anteriormente en el presente caso, el Juez de Instancia considera que no procede la custodia compartida al considerar que se trata de una propuesta voluntarista del padre sin que existan datos que revelen que esa forma de custodia se vaya a ejercer adecuadamente al no disponer el padre de tiempo fuera de su actividad laboral para atender a tres hijos menores de edad, mientras que la madre se ha dedicado a atender a los hijos, lo que sería situar a estos ante un experimento jurídico ya que puede vaticinarse que el periodo paterno quedaría asumido por terceros de forma compartida, lo que el juzgador no comparte.
En definitiva, el juez de instancia manifiesta no ser partidario de la custodia compartida no por falta de idoneidad en los progenitores para ello, sino por lo que considera falta de tiempo del padre para una dedicación adecuada a los hijos, razón por la que, como ya hemos expuesto, se denegó la práctica de la prueba pericial psicológica en segunda instancia, por entender que la misma no tenía sentido, debiendo presumir la plena capacidad y aptitud de ambos progenitores para atender a los hijos de forma eficiente.
Si bien la Sentencia de Instancia no se refiere con detalle a las circunstancias personales de uno y otro progenitor, examinada la prueba practicada, resulta que el actor es un empresario, administrador de una sociedad mercantil de ámbito familiar y recientemente ha adquirido una explotación ganadera que explotan en régimen de comunidad de bienes.
Doña Amalia trabaja como funcionaria del Ayuntamiento de Salamanca, habiendo disfrutado de periodos de excedencia por nacimiento y cuidado de hijos, encontrándose actualmente situación de reducción de jornada.
El Juez llega a sus conclusiones con un importante vacío probatorio, no tanto por la falta de la pericial del equipo psicosocial arte escrito a los Juzgados, sino ante todo por no haber interrogado los letrados, y especialmente el propio Juez, a las dos partes el presente procedimiento, intentando determinar hasta qué punto, no sólo tienen esa aptitud para el cuidado de los menores, que por otra parte, se supone, sino de la disponibilidad horaria.
Precisamente la parte que se opone a la custodia compartida, Doña Amalia, en su contestación a la demanda hace referencia al importantísimo nivel económico de la pareja, muy por encima de lo que parecen ser los ingresos oficiales por nóminas, ocupando una vivienda cedida por el padre del demandado, luminosa, espaciosa, con un dormitorio para cada hijo, disfrutando de los fines de semana esquiando en distintas estaciones de esquí con un gasto mensual por este concepto superior a 700 €, viajes al extranjero, vacaciones estivales en cruceros por el mediterráneo, Semanas Santas en el extranjero, gastos por celebraciones familiares con gran número de invitados, hijos con clases particulares de inglés y equitación y uno de ellos de piano, y vestidos con las mejores marcas, salidas habituales a cenar a restaurantes.
En la contestación a la demanda se advierte que la madre cuenta para el cuidado de los hijos con el apoyo de su familia, siendo su padre profesor de colegio y su madre funcionaria y que en la vivienda de los abuelos maternos los niños tienen cuartos de estudio ante el apoyo permanente e incondicional de aquellos, lo que no se produce la familia paterna, aludiendo a la situación de incapacidad de la que se encuentra la madre de Don Juan María.
Si bien es cierto que, hasta ahora, la madre es la que se ha dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, ello no excluye por sí sola la posibilidad de adoptar la custodia compartida conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por ser éste el régimen normal, y las ventajas que indudablemente aporta. La propia madre reconoce, que pese a su jornada reducida, precisa de la ayuda familiar, por lo que se está dando entrada a terceras personas en el cuidado de los menores, lo que por otra parte viene siendo normal dada la realidad socioeconómica del país, en la que en buena medida son los abuelos los que se ocupan parcialmente del cuidado de sus nietos, lo cual no es en principio nada negativo, sino incluso beneficioso.
El hecho de que el demandante y recurrente tenga un alto nivel de vida, gran número de empresas a las que dedicarse, y se reconozca en la contestación a la demanda que es un gran trabajador, no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos, lo que debe llevar a cabo cumpliendo el espíritu que inspira el Código Civil al referirse a la patria potestad y guarda y custodia de menores y las leyes que amparan a estos, debiendo ser consciente de las obligaciones que asume, que no se limitan sólo a un tiempo de dedicación a los menores, pues muchas veces más que el tiempo dedicado lo que importa es la calidad del tiempo dedicado, y precisamente por sus elevados ingresos y nivel de vida, puede delegar sus responsabilidades profesionales en terceros para ocuparse de sus hijos.
Incluso la contestación a la demanda hace referencia a como, desde la crisis matrimonial, el padre ha comenzado a ocuparse más de los hijos menores, apareciendo por el colegio, aunque luego llegue a casa las 23:30 y se marcha las 7 de la mañana, sin acudir ni tan siquiera a comer en casa. Este principio de disposición a estar más tiempo con los menores tendrá que ser asumido con carácter general a partir de este momento pasando a ocuparse de los menores.

En atención a todo ello, la Sala acuerda la patria potestad, guarda y custodia compartida de los tres hijos menores, en periodos semanales desde el domingo a las 20:00 hasta el domingo siguiente a la misma hora, repartiendo además las vacaciones de verano, meses de julio y agosto por quincenas de disfrute alternas entre los progenitores.

Un avance más hacia la custodia compartida, que como dice el Tribunal Supremo es el sistema que no debe considerarse excepcional, sino normal, e incluso deseable.

22 septiembre, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Plazo de prescripción de cuotas comunitarias

En otro post comentabamos la cuestión relativa al plazo de prescripción de las cuotas comunitarias para situaciones nacidas antes de 2015 (año en que se reformó el artículo 1964 del Código Civil), entendiendo un sector jurisprudencial que el plazo era de 5 años, mientras que otro sector entendía que el plazo era de 15 años.

Finalmente, se impuso el plazo de 5 años a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 3/06/2020 (nº Sentencia 242/2020, Recurso nº 3.299/2017).

En todo caso, tras la modificación del artículo 1964 del Código Civil operada por la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, el plazo es indiscutiblemente de 5 años, puesto que así lo contempla expresamente ese artículo.

Por lo tanto, desde la entrada en vigor de la modificación del artículo 1964, el día 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción de las cuotas comunitarias es de 5 años.

24 octubre, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación

El artículo 1.6 del Código Civil dispone que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Fruto de esta labor interpretativa, el Tribunal Supremo ha venido a ampliar la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil como justa causa de desheredación. Se trata de una interpretación extensiva para adaptar el Código Civil a la realidad social.

soledad

En efecto, porque el artículo 853.2 contempla como justa causa de desheredación a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, haber “maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” al ascendiente que les deshereda.

Pero la interpretación de este precepto venía realizándose de forma restrictiva, en atención a la naturaleza de la desheredación, que constituye una excepción a la regla general a favor de la intangibilidad de la legítima (arts. 806 y 813 del Código Civil).

De ahí que no se admitiera una interpretación extensiva de los supuestos que permiten la desheredación, y en este sentido, no era susceptible de calificarse como maltrato de obra la falta de consideración entre hijos y padre. Por ejemplo, la STS 28/06/1993 estimó que la mera falta de relación afectiva y el abandono sentimental no eran constitutivas de causa de desheredación por corresponder al ámbito de la moral o de la conciencia, más reducido que el jurídico.

Sin embargo, la STS 26/06/1995 estimó que concurría causa de desheredación el hijo que consiente que su madre sea expulsada de su domicilio aun sin el empleo de fuerza física. Más recientemente, la SAP de Cantabria, Sección 4ª, de 31/01/2012, consideró igualmente causa de desheredación que una hija única permitiera que su madre padeciera unas condiciones de vida indignas de un ser humano, colocándola en una situación de malestar físico o psíquico permanente e intenso.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015 ha ampliado definitivamente el concepto de maltrato de obra al maltrato psicológico, en un avance jurisprudencial que sitúa la interpretación del texto de la ley en línea con la evolución de la sociedad, reflejando el rechazo jurídico hacia todo tipo de maltrato, y por tanto no sólo el físico, sino también el psicológico.

Se trata de una sensibilización en materia de derecho sucesorio similar a la producida en materia de violencia de género, en la que junto a la violencia física se vino a contemplar también como violencia la psicológica, en la mayoría de los casos precedente al maltrato físico, e incluso de mayor gravedad y peores consecuencias para la víctima.

Así pues, esta nueva interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, comprende el maltrato psicológico como una modalidad del maltrato de obra. Dice:

«En orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación (…) en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra (…)»

Se trata, pues, de un abandono emocional, contrario a los deberes inherentes a toda relación paterno‐filial.

Esta nueva interpretación se realiza al amparo del artículo 3 del Código Civil. Como dice José Mª Carrau Carbonell (Notario de Lucena del Cid, Castellón), “(…) aunque no lo señale expresamente, el Tribunal Supremo se sirve de una de las armas más poderosas de las que disponen los tribunales en materia de Derecho privado: el artículo 3 del Código Civil, que le permite interpretar la norma utilizando un criterio lógico o finalista, y además tener en cuenta la realidad social actual, que, como hemos señalado, es radicalmente diferente a la existente en el tiempo de promulgarse el Código Civil.”

El Tribunal Supremo realiza así una interpretación acorde con el respeto a la dignidad de la persona recogido en el artículo 10 de la Constitución Española, entendiendo además que la inclusión del maltrato psicológico como modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad del testador, viene reforzada por la aplicación del principio de conservación de los negocios jurídicos, en relación con el principio de “favor testamenti”.

Como es natural, la jurisprudencia menor ya se hace eco de esta doctrina. Por ejemplo, la SAP de Vizcaya, Sección 3ª, de 5/11/2015, dice:

«Partiendo de la Doctrina Jurisprudencialmente aplicable, por la que, hay que entender los términos «maltrato» e «injuria» en sentido amplio e integrador, que abarque no solo el maltrato físico y el proferir palabras injuriosas, sino también todo daño o sufrimiento psicológico infligido por cualquiera de los herederos legitimarios hacia el testador, debiendo incluirse a modo de ejemplo, la falta de cariño, el menosprecio, el desentenderse y no prestar la dedicación debida a los progenitores mayores o necesitados, aun sin llegar al caso más grave de incurrir en el incumplimiento de la obligación moral y legal de prestar alimento a los progenitores (previsto especialmente como causa de desheredación en el apartado 1º del art. citado), en su doble vertiente de proveer a las necesidades alimenticia y de vivienda, por un lado, y de atención, afecto y cuidados, por otro, procurando que los progenitores que lo necesiten se sientan en todo momento acompañados, asistidos y protegidos, ya que lo contrario, supone una conducta que en los estándares actuales, se ha de calificar como de mezquina y que, por lo tanto, puede y debe ser sancionada y, sin duda, ser considerada como motivo suficiente de desheredación con el fin de evitar que los legitimarios que incurran en ellas se vean favorecidos en detrimento de otras personas, sean o no familiares, que los han sustituido en la obligación moral y legal de subvenir a esas necesidades (…)»

La SAP de Málaga, Sección 5ª, de 8/01/2016 dice:

«la más reciente jurisprudencia, dando un giro a tal doctrina, incluye dentro del maltrato de obra como causa de desheredación el maltrato psicológico o psíquico, intolerable a la luz de la realidad social (S.T.S. 30-1-15), sentando como principios a tener en cuenta, en sentencias de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, los siguientes: 1/ que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley, y ello suponga una enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva, ello no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo; 2/ que los malos tratos o injurias graves como causas justificadas de desheredación del art. 853 nº 2 C.C. deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, el signo cultural y a los valores del momento en que se producen; 3/ que el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de quien lo recibe, debe considerarse comprendido en la expresión y contenido que comprende el maltrato de obra; 4/ que esta inclusión del maltrato psicológico en el maltrato de obra tiene su fundamento en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constituciones y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante; y 5/ que la inclusión del maltrato psicológico como expresión de la voluntad del testador de privar de su legitima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista en el art. 853 nº 2 C.C., viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que el Tribunal Supremo tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general de derecho (S.T.S. 15-1-13), con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de «favor testamenti» (S.T.S. 30- 10-12).»

La SAP de Castellón, Sección 3ª, de 12/02/2015 dice:

«Cabe recordar además el contenido de la Sentencia Sentencia del Tribunal Supremo num. 258, fecha 3 de junio de 2014, (ROJ: STS 2484/2014 – ECLI:ES: TS:2014:2484), Recurso: 1212/2012 en cuanto señala que «… en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, (…). En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores (…) principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante…»; y en la misma sentencia se entiende que los legitimarios desheredados «… incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno…».»

No obstante, también hay sentencias que declaran la nulidad de la cláusula de desheredación. Por ejemplo, la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 22/04/2016, entendió que no había existido maltrato psicológico:

«En el presente caso, sin embargo, no puede considerarse que haya existido ese maltrato psicológico. De la prueba practicada en el presente proceso, concretamente de la documental aportada y de la testifical practicada tanto por escrito como en el acto de la vista celebrada en esta alzada, no se deduce que haya existido un abandono familiar ni una actitud de menosprecio por parte del demandante hacia sus abuelos. Lo único acreditado es que a consecuencia del fallecimiento del padre del actor, hijo de la causante, se produjo un distanciamiento entre el actor y su abuela que propició que la relación entre ambos no fuese muy fluida ni frecuente.»

En todo caso, la evolución hacia la interpretación flexible y extensiva del artículo 853.2 CC es indudable, por lo que en aplicación de esta nueva doctrina jurisprudencial ya es habitual el otorgamiento de testamentos abiertos con cláusulas de desheredación por maltrato psicológico.

23 abril, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

¿Administrativo o Civil?… y prueba!

Iniciar un proceso judicial siempre entraña una enorme complicación. No sólo por las cuestiones de hecho, sino también por las cuestiones procesales.

pared

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 22 de febrero de 2016, que resuelve un conflicto entre particulares derivado de la elevación de una pared realizada por la parte demandada.

La demanda se formuló sobre la base de que la pared se había construido sin licencia, y dicha construcción suponía un gravamen para la demandante.

Como primera cuestión, la Audiencia señala que no corresponde al orden civil determinar cuál es el alcance y sentido de una norma administrativa:

“Quedan fuera todas las alegaciones que tratan de se aplique e interpreta normativa de tipo administrativo. No corresponde al orden civil determinar cuál es el alcance y sentido de una norma de aquella naturaleza aunque en ocasiones puede ser preciso hacer un examen a los solos efectos del procedimiento pero de ningún modo como base o fundamento de su decisión.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo que en su sentencia 184/208 de 6 de marzo recuerda que el recurso de casación no puede fundamentarse en la forma en normas administrativas se han de interpretar y aplicar «constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo y, por esta razón, se ha declarado también con reiteración que no pueden invocarse como infringidas las sentencias de otras Salas de este Tribunal, si no es para resolver una cuestión accesoria o de carácter prejudicial, en consonancia con un precepto civil, pero no de manera directa a los efectos de fijación de jurisprudencia propios del recurso de casación (entre otras, SSTS de 6 de noviembre de 2006, 20 de diciembre de 2006, 1 de febrero de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007, 06-03-2007, rec. 706/2000, 16 de marzo de 2007), rec. 2222/2000, 7 de noviembre de 2007), rec. 4417/2000).

Con ello quedan fuera, como bien señaló la juez a quo, todas las cuestiones relativas a si la edificación de la pared se produjo o no sin licencia del Ayuntamiento y si infringió o no las ordenanzas del citado municipio. Pero es que, en cualquier caso, el solo hecho de que la pared se hubiera levantado sin contar con los permisos administrativos podrá o no ser objeto de sanción por parte del Ayuntamiento pero solo en la medida en que ello afectase de modo directo a la recurrente podría examinarse pero en este caso no sería la no obtención de la autorización administrativa sino la forma en que se construyó lo que afectaría a los derechos de la actora.

Dicha doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos porque, como petición primera, y de la que se deriva el resto, se pide que se declare la falta de licencia para la construcción de la pared, siendo esa la principal razón de la que luego, como efecto derivado, al igual que sucedía en el asunto resuelto por la sentencia citada, trata de deducir un gravamen, es de hacer notar que en el propio recurso se afirma que no habla para nada de servidumbre sino de gravamen, para sus intereses.”

Como segunda cuestión, la Audiencia rechaza entrar a analizar si la pared supone un obstáculo que impide que las aguas fluyan y se acumulen en la finca propiedad de la recurrente porque al ser una cuestión nueva, no recogida en su escrito de demanda, no fue sometida a la contradicción y decisión de la juzgadora de instancia, y por ello no puede plantearse en el recurso de apelación.

“Sobre la imposibilidad de introducir en un recurso de apelación hechos o acciones que no fueran propuestas para su debate en primera instancia esta Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones, pudiéndose citar las sentencias de 15 de mayo de 2012, 29 de septiembre de 2011, 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006, con cita de la del STS de 28 de diciembre de 1999, la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia (…).”

Así pues, en este caso la Sala solo entra a analizar si la elevación de la pared realizada por la parte demandada supone infracción de un derecho de la demandante, es decir, si existe una norma que reconozca que un propietario no puede construir un muro que separe su finca de la colindante o si ha de hacerlo de un determinado modo. Y para ello parte del hecho de que la demandada ha elevado la pared en suelo propio, para decir:

“El art. 350 del Código Civil autoriza a todo propietario a que en terreno de su propiedad realice las plantaciones y construcciones que tenga por conveniente dejando a salvo las servidumbres. Y el art. 388, de modo más específico, le permite separar su propiedad con muros, zanjas o cualquier tipo de cerramiento, de nuevo sin perjudicar los derechos de servidumbre que sobre el predio pesen. Pero también es de recordar que el art. 389 obliga a la demolición de toda construcción que amenace ruina cuando no sea posible realizar labores para evitarla.

Por tanto, en principio, la parte demandada es muy libre de levantar la pared, y hasta la altura que deseé, y solo en caso de que o bien por la forma en que se ejercita ese derecho, al ir en contra del art. 7 del Código Civil que impone el ejercicio de los derechos de buena fe, que no es objeto de este procedimiento, o bien porque exista una servidumbre o derecho de tercero que con esa construcción se menoscabe será posible obligarle a no edificar.

Ahora bien, aun cuando el precepto habla de servidumbres, lo que parece dar a entender que se refiere a las que el Código Civil recoge, lo cierto es que al señalar el art. 3,1 del Código civil que las leyes se han de interpretar de acuerdo a la realidad social del tiempo en el que se han de aplicar no puede pasarse por alto que en el momento actual existe una profusa normativa, no siempre de naturaleza civil, que proyecta sus efectos sobre el derecho de propiedad. Y es ello lo que ha dado pie a que el Tribunal Supremo haya recogido, en diversas sentencias, que el derecho que concede el art. 388 no puede pasar por alto lo que las ordenanzas municipales establezcan en la materia, así sentencias de 2 de julio de 1991 o 19 de mayo de 1998. No se trata, como de modo erróneo hace la juez a quo en su sentencia, del ejercicio de un derecho de servidumbre de luces y vistas sino de relaciones de vecindad que están reguladas. Pero también ha declarado que es posible que aun cuando se respeten las normas administrativas de orden urbanístico puede impedirse una construcción por la jurisdicción civil, sentencias de 18 de julio de 1997 y 21 de octubre de 2008 si bien, justo es decirlo, se trataba de supuestos en los que se debatía la existencia de una servidumbre, lo que no es el caso porque no estamos ante alguno de los supuestos previstos en los art. 581 y 582 del Código Civil.”

Continúa la Sala diciendo que, como señala la Sentencia de 16 de febrero de 2007, en todo caso se ha de cumplir con la normativa administrativa, pero cuando el perjudicado acude, en defensa de sus derechos, a la vía administrativa (como es el caso) no puede luego hacer lo mismo en vía civil, pues no corresponde a la jurisdicción civil resolver sobre la cuestión, porque la legalidad o ilegalidad de la decisión del Ayuntamiento (sea expresa o por silencio administrativo) es revisable ante los juzgados y tribunales de lo contencioso (cfr. STS de 4 de diciembre de 1996), y no en vía civil.

Y desde tal base doctrinal la Sala (perteneciente al orden jurisdiccional civil) entiende que no tiene competencia para valorar si la denegación que hace el Ayuntamiento de la petición de la demandante se adecúa al ordenamiento administrativo:

“Desde tales bases en el caso actual lo que se ha determinar es si la denegación, por silencio administrativo en caso de que no se haya dictado resolución que se haya puesto en conocimiento de la recurrente, por parte del Ayuntamiento de Aldea en Cabo, se adecua o no al ordenamiento administrativo y para ello no tiene competencia el Juzgado ni tampoco esta Sala.

Y dado que como documento cuatro de la contestación a la demanda se aporta escrito firmado por la Secretaria del Ayuntamiento en donde se indica que sí fue concedida licencia para la edificación de la pared objeto de este procedimiento la cuestión no es por tanto si la construcción de la pared cumple con las exigencias del art. 350 del Código Civil , de respetar las imposiciones burocráticas que pesen sobre tal edificación, sino si la licencia concedida se adecua a no a derecho, lo que escapa de la competencia de esta Sala.

Y ello es tanto más evidente si se tiene en cuenta que en su demanda, al recoger cual es el fondo del asunto, la propia actora hace un examen y estudio de las normas administrativas que estima se han de aplicar para la resolución del caso, art. 165 de la LOTAU, art. 8 de la Ley del Suelo, Decreto 34/2011 de Disciplina Urbanística, así como la normativa urbanística de la localidad.”

Por último, la Sentencia entra a examinar si al amparo del artículo 589 del Código Civil la demandante tendría derecho a exigir la demolición del muro en el supuesto de que el mismo amenace con caerse.

En este punto el recurso también se desestima:

“Sobre este punto la sentencia señala que no se ha probado que exista riesgo de caída, y se hace referencia a los distintos informes técnicos que obran en la causa.

Sobre este extremo el recurso no se detiene, como quizá mereciera la cuestión, con lo que poco podemos añadir al hecho de que se ha producido la valoración de la prueba, el razonamiento no es ni ilógico ni absurdo y tampoco se ha invertido la carga de la prueba puesto que correspondía a la parte actora acreditar el riesgo de caída de todo o parte de la pared y no lo ha hecho, por lo que tampoco en este extremo el recurso puede ser estimado.”

Por tanto, a la propia dificultad de las cuestiones de hecho del conflicto, se añaden la dificultad de elegir el cauce o vía procesal adecuada y la dificultad aportar suficientes pruebas.

Mucho que pensar…

Fabio Balbuena

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