Abogados – Página 2

16 noviembre, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Precario y ¿contraprestación?

El precario es una figura jurídica que carece de regulación normativa concreta, pero que ha sido reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, configurando sus caracteres y elementos definitorios.

Consiste en aquella situación en la que alguien ocupa un bien ajeno sin título, bien por no existir éste, bien por no estar ya en vigor, y sin pagar ninguna renta o merced, es decir, por mera tolerancia del propietario del bien. Se trata, pues, de la ocupación de un bien por un tercero sin título y de forma gratuita.

Además, la jurisprudencia ha ampliado el concepto del precario hasta comprender no solamente cuando se detenta una cosa con la tolerancia del dueño sino también cuando la tenencia del demandado no se apoya en ningún título, siendo por tanto abusiva.

Así se expresa en la SAP Madrid, Sec. 11.ª, de 23 de marzo de 2010 (nº 235/2010, Recurso 718/2007, Ponente: Sra. Ruíz De Gordejuela-López), que dice:

“(…) el precario concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que la jurisprudencia, ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva y, en definitiva, toda situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (SSTS 28 de junio de 1926, 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras).”

En cualquier caso, el propietario puede en cualquier momento instar un procedimiento de desahucio para recuperar la posesión.

Ante esta demanda, con frecuencia el ocupante alega la existencia de un contrato de arrendamiento, en cuyo caso le corresponde probarlo, pues en caso contrario se estimará la demanda. Es el caso de la SAP de Madrid, Sec. 13.ª, de 23 de junio de 2017 (nº 292/2017, Recurso 330/2017, Ponente: Sr. Cezon González), que desestima el recurso contra la sentencia de instancia que había estimado la demanda de desahucio. Dice:

“De ningún modo ha sido probado por los demandados que existiese un contrato de arrendamiento ni que hubiesen convenido con la actora un precio por el uso ni que se hubiesen pagado rentas por los demandados.”

En otras ocasiones, el demandado intenta desvirtuar la situación de precario sobre la base del abono de cantidades complementarias distintas a la propia renta.

Frente a ello, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, ya declaró como doctrina jurisprudencial en su Sentencia de 29 de junio de 2012 (nº 415/2012, Recurso 1226/2009, Ponente: Excmo. Sr. Salas Carceller), que “la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos”.

El fundamento de ello es que “la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas -que, en este caso, ni siquiera ha alegado el demandado- o a la posesión precaria como en el caso reconoció documentalmente el propio demandado. Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968, y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.”

Esta doctrina ha sido recogida con posterioridad por numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, como por ejemplo la SAP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, de 10 de julio de 2017 (nº 340/2017, Recurso 149/2017, Ponente: Sr. Carrera Ibarzabal, que dice:

“Y, en orden a una posible contraprestación por parte de la demandada, que consistiría en el abono de algunos gastos, como agua, luz o comunidad, la sentencia de instancia remite a la doctrina jurisprudencial expresiva de que no se opone a la calificación de la situación posesoria de la demandada como de precario el hecho de que abonara algunos gastos correspondientes a los suministros y servicios (agua y luz) del inmueble ocupado, en lógica contraprestación al uso y disfrute del mismo, sin que se haya probado el abono de renta o merced.”

El propio Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia que confirma esta doctrina. Se trata de la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de octubre de 2017 (nº 581/2017, Recurso 1844/2015, Ponente Excmo. Sr. Salas Carceller), que dice así:

“(…) la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.”

En definitiva, la situación de precario no cesa por el consentimiento durante cierto tiempo por el propietario, sin que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada, tales como impuestos, suministros como agua, luz, calefacción, etc., y gastos de comunidad, constituya contraprestación por la ocupación, pues se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad.

11 abril, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Custodia compartida: normal e incluso deseable (STS 22/02/2017)

A estas alturas, la tendencia de los Tribunales a favor de la custodia compartida es ya una realidad indiscutible. No obstante, todavía se aprecia cierta resistencia, sobre la base de estar al caso concreto, huyendo de automatismos al resolver que pudieran no ser lo más favorable para el interés superior del menor.

Con todo, se siguen sucediendo resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que conceden la custodia compartida corrigiendo a los tribunales inferiores.

Es el caso de la Sentencia de 22 de febrero de 2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Se trataba de un procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicitaba el cambio de custodia compartida previamente acordada por los progenitores a un sistema de guarda y custodia materna con suspensión del régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que las visitas fueran tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención psicológica. La madre sostenía que “el padre no estaba atendiendo adecuadamente a los hijos mientras están con él, lo que afecta a su desarrollo e incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con el padre, el cual prohíbe a los hijos el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de estos ni la medicación que precisan.”

El juzgado de primera instancia desestimó la petición, al entender que «el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en este tiempo no se apreciaba modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la situación de depresión del demandado derivada de la pérdida del trabajo, estimó que no es especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre y que tampoco consta si ya existía cuando se aprobó el convenio regulador; a lo que añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con el padre, con quien se encuentra más a gusto.»

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, acordó que la madre tendría la convivencia con sus dos hijas, y que el padre podría estar con ellas en los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana con pernocta, que a falta de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada del mismo, y la mitad de los periodos vacacionales, que podrá elegir el padre en los años pares, y la madre en los impares. La Audiencia «fundamentó dicha decisión en el hecho de que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y el trastorno depresivo del padre, si bien no le impide atender a los hijos, sí lleva a la sala a entender que la madre es más idónea para el cuidado de los mismos. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar aún más tiempo con el padre, no se tiene en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. En definitiva la sentencia de apelación atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre.»

El padre interpuso recurso de casación por infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española, y el artículo 2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor, y el Supremo estima el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:

«La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.

Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.»

En consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida que había sido pactado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, pues no aprecia variación sustancial de las circunstancias que justifique la variación del régimen de custodia.

24 octubre, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación

El artículo 1.6 del Código Civil dispone que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Fruto de esta labor interpretativa, el Tribunal Supremo ha venido a ampliar la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil como justa causa de desheredación. Se trata de una interpretación extensiva para adaptar el Código Civil a la realidad social.

soledad

En efecto, porque el artículo 853.2 contempla como justa causa de desheredación a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, haber “maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” al ascendiente que les deshereda.

Pero la interpretación de este precepto venía realizándose de forma restrictiva, en atención a la naturaleza de la desheredación, que constituye una excepción a la regla general a favor de la intangibilidad de la legítima (arts. 806 y 813 del Código Civil).

De ahí que no se admitiera una interpretación extensiva de los supuestos que permiten la desheredación, y en este sentido, no era susceptible de calificarse como maltrato de obra la falta de consideración entre hijos y padre. Por ejemplo, la STS 28/06/1993 estimó que la mera falta de relación afectiva y el abandono sentimental no eran constitutivas de causa de desheredación por corresponder al ámbito de la moral o de la conciencia, más reducido que el jurídico.

Sin embargo, la STS 26/06/1995 estimó que concurría causa de desheredación el hijo que consiente que su madre sea expulsada de su domicilio aun sin el empleo de fuerza física. Más recientemente, la SAP de Cantabria, Sección 4ª, de 31/01/2012, consideró igualmente causa de desheredación que una hija única permitiera que su madre padeciera unas condiciones de vida indignas de un ser humano, colocándola en una situación de malestar físico o psíquico permanente e intenso.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015 ha ampliado definitivamente el concepto de maltrato de obra al maltrato psicológico, en un avance jurisprudencial que sitúa la interpretación del texto de la ley en línea con la evolución de la sociedad, reflejando el rechazo jurídico hacia todo tipo de maltrato, y por tanto no sólo el físico, sino también el psicológico.

Se trata de una sensibilización en materia de derecho sucesorio similar a la producida en materia de violencia de género, en la que junto a la violencia física se vino a contemplar también como violencia la psicológica, en la mayoría de los casos precedente al maltrato físico, e incluso de mayor gravedad y peores consecuencias para la víctima.

Así pues, esta nueva interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, comprende el maltrato psicológico como una modalidad del maltrato de obra. Dice:

«En orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación (…) en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra (…)»

Se trata, pues, de un abandono emocional, contrario a los deberes inherentes a toda relación paterno‐filial.

Esta nueva interpretación se realiza al amparo del artículo 3 del Código Civil. Como dice José Mª Carrau Carbonell (Notario de Lucena del Cid, Castellón), “(…) aunque no lo señale expresamente, el Tribunal Supremo se sirve de una de las armas más poderosas de las que disponen los tribunales en materia de Derecho privado: el artículo 3 del Código Civil, que le permite interpretar la norma utilizando un criterio lógico o finalista, y además tener en cuenta la realidad social actual, que, como hemos señalado, es radicalmente diferente a la existente en el tiempo de promulgarse el Código Civil.”

El Tribunal Supremo realiza así una interpretación acorde con el respeto a la dignidad de la persona recogido en el artículo 10 de la Constitución Española, entendiendo además que la inclusión del maltrato psicológico como modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad del testador, viene reforzada por la aplicación del principio de conservación de los negocios jurídicos, en relación con el principio de “favor testamenti”.

Como es natural, la jurisprudencia menor ya se hace eco de esta doctrina. Por ejemplo, la SAP de Vizcaya, Sección 3ª, de 5/11/2015, dice:

«Partiendo de la Doctrina Jurisprudencialmente aplicable, por la que, hay que entender los términos «maltrato» e «injuria» en sentido amplio e integrador, que abarque no solo el maltrato físico y el proferir palabras injuriosas, sino también todo daño o sufrimiento psicológico infligido por cualquiera de los herederos legitimarios hacia el testador, debiendo incluirse a modo de ejemplo, la falta de cariño, el menosprecio, el desentenderse y no prestar la dedicación debida a los progenitores mayores o necesitados, aun sin llegar al caso más grave de incurrir en el incumplimiento de la obligación moral y legal de prestar alimento a los progenitores (previsto especialmente como causa de desheredación en el apartado 1º del art. citado), en su doble vertiente de proveer a las necesidades alimenticia y de vivienda, por un lado, y de atención, afecto y cuidados, por otro, procurando que los progenitores que lo necesiten se sientan en todo momento acompañados, asistidos y protegidos, ya que lo contrario, supone una conducta que en los estándares actuales, se ha de calificar como de mezquina y que, por lo tanto, puede y debe ser sancionada y, sin duda, ser considerada como motivo suficiente de desheredación con el fin de evitar que los legitimarios que incurran en ellas se vean favorecidos en detrimento de otras personas, sean o no familiares, que los han sustituido en la obligación moral y legal de subvenir a esas necesidades (…)»

La SAP de Málaga, Sección 5ª, de 8/01/2016 dice:

«la más reciente jurisprudencia, dando un giro a tal doctrina, incluye dentro del maltrato de obra como causa de desheredación el maltrato psicológico o psíquico, intolerable a la luz de la realidad social (S.T.S. 30-1-15), sentando como principios a tener en cuenta, en sentencias de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, los siguientes: 1/ que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley, y ello suponga una enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva, ello no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo; 2/ que los malos tratos o injurias graves como causas justificadas de desheredación del art. 853 nº 2 C.C. deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, el signo cultural y a los valores del momento en que se producen; 3/ que el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de quien lo recibe, debe considerarse comprendido en la expresión y contenido que comprende el maltrato de obra; 4/ que esta inclusión del maltrato psicológico en el maltrato de obra tiene su fundamento en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constituciones y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante; y 5/ que la inclusión del maltrato psicológico como expresión de la voluntad del testador de privar de su legitima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista en el art. 853 nº 2 C.C., viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que el Tribunal Supremo tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general de derecho (S.T.S. 15-1-13), con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de «favor testamenti» (S.T.S. 30- 10-12).»

La SAP de Castellón, Sección 3ª, de 12/02/2015 dice:

«Cabe recordar además el contenido de la Sentencia Sentencia del Tribunal Supremo num. 258, fecha 3 de junio de 2014, (ROJ: STS 2484/2014 – ECLI:ES: TS:2014:2484), Recurso: 1212/2012 en cuanto señala que «… en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, (…). En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores (…) principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante…»; y en la misma sentencia se entiende que los legitimarios desheredados «… incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno…».»

No obstante, también hay sentencias que declaran la nulidad de la cláusula de desheredación. Por ejemplo, la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 22/04/2016, entendió que no había existido maltrato psicológico:

«En el presente caso, sin embargo, no puede considerarse que haya existido ese maltrato psicológico. De la prueba practicada en el presente proceso, concretamente de la documental aportada y de la testifical practicada tanto por escrito como en el acto de la vista celebrada en esta alzada, no se deduce que haya existido un abandono familiar ni una actitud de menosprecio por parte del demandante hacia sus abuelos. Lo único acreditado es que a consecuencia del fallecimiento del padre del actor, hijo de la causante, se produjo un distanciamiento entre el actor y su abuela que propició que la relación entre ambos no fuese muy fluida ni frecuente.»

En todo caso, la evolución hacia la interpretación flexible y extensiva del artículo 853.2 CC es indudable, por lo que en aplicación de esta nueva doctrina jurisprudencial ya es habitual el otorgamiento de testamentos abiertos con cláusulas de desheredación por maltrato psicológico.

18 junio, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Poder de representación y… ¿mandato?

En el tráfico jurídico es frecuente y habitual que se otorguen poderes de representación con diferentes facultades que permitan operar con mayor comodidad y fluidez. Por ejemplo, es frecuente que personas que residen o van a desplazarse al extranjero, otorguen poderes para vender o comprar propiedades, a fin de no tener que desplazarse de vuelta para firmar la escritura de compraventa si se produce la operación.

Cuando se produce la decisión de realizar la operación por el poderdante, se genera un verdadero mandato. El problema surge en muchas ocasiones cuando el apoderado utiliza el poder incumpliendo el mandato, o extralimitándose en su ejercicio.

Mandato

El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un caso de estas características. Se trata de la STS, Sala 1ª, de 20 de mayo de 2016 (nº de Sentencia 333/2016, nº de Recurso 2876/2013), Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Se trataba de una sociedad familiar, en la que los socios, dos hermanos y su madre, se habían otorgado recíprocamente poderes con amplias facultades, entre las que se incluían las de vender y transmitir bienes muebles e inmuebles.

Llegado un momento, surgieron “desavenencias entre los hermanos relativas a la gestión de la sociedad”, y ambos y su madre revocaron los poderes.

Sin embargo, con posterioridad a la revocación de tales poderes, ambos realizaron unas ventas de participaciones sociales, lo que motivó que uno de ellos demandara al otro solicitando la nulidad de las operaciones realizadas, y el otro contestara la demanda y formulara reconvención solicitando igualmente la nulidad de las operaciones realizadas por el demandante.

La sentencia en primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención. En cambio, la Audiencia Provincial revocó la sentencia y estimó la demanda y desestimó la reconvención.

Los demandados-reconvinientes formularon recurso de casación, combatiendo únicamente la desestimación de su reconvención.

El Supremo estima el recurso y confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la reconvención.

¿Cuál es el fundamento?

En la reconvención, en esencia, se solicitaba la nulidad de la venta de las participaciones sociales por entender que existió una ilegítima transmisión de acciones y participaciones sociales llevada a cabo por el hermano demandante, pues ya no estaba vigente el poder y no existió una instrucción para vender participaciones.

El Tribunal así lo estima, al concluir que se incurrió en un “exceso o extralimitación en el ejercicio del mandato al celebrar las compraventas de participaciones sociales…”.

Lo explica el Magistrado Ponente Sr. Orduña Moreno con un razonamiento digno de enmarcar:

«Con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, debe señalarse, en primer lugar, que quedan sujetos a las directrices y reglas que nuestro Código Civil dispone en materia de interpretación (artículos 1281 y siguientes del Código Civil), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo cuerpo legal.

En este contexto, la voluntad querida por las partes se erige como criterio rector de la interpretación, de modo que no puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado, esto es, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran.

En segundo lugar, y dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario; STS de 28 de octubre del 2004 (núm. 1045/2004). Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.»

Se añade además que no existió una ratificación tácita del mandato:

“una vez declarada la extralimitación en el ejercicio del poder otorgado, se comprende mejor que en el presente caso no concurra la existencia de una ratificación tácita (facta concludentia) de los mandantes respecto de las compras de participaciones sociales llevadas a cabo por el mandatario…”

Por lo tanto, con la estimación de la demanda por la Audiencia Provincial, y la estimación de la reconvención por el Tribunal Supremo (confirmando así la sentencia de primera instancia), lo que se produce es la nulidad de las compraventas de participaciones sociales llevadas a cabo por los dos hermanos enfrentados.

En conclusión, en estos casos hay que atender a las directrices y reglas de interpretación del poder de representación, en relación con el fundamento del contrato de mandato (“recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario”) y los deberes de fidelidad y lealtad.

30 mayo, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

El Banco no siempre es (del todo) el malo

Con la crisis nos hemos acostumbrado a una imagen negativa de las entidades bancarias. Es de sobra conocida la actuación contraria a Derecho de algunas entidades (o todas) en materia de preferentes, cláusulas suelo, swaps, clips, hipotecas multidivisa, etc., etc.

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Pero en algunas (pocas) ocasiones no existe (del todo) actuación abusiva o ilícita.

Es el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 9 de marzo de 2016.

Se trataba de un juicio de reclamación de cantidad derivado del impago de un préstamo para financiación de vehículo, en ejecución de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato. La cláusula en cuestión preveía el vencimiento anticipado en el caso de impago de una sola cuota del préstamo.

Pues bien, ante el incumplimiento de los prestatarios, el Banco ejecutó la cláusula y dio por vencido anticipadamente el préstamo, reclamando la totalidad del saldo pendiente de pago. Los demandados se opusieron a la demanda alegando nulidad de la cláusula por abusiva, pero el juzgado de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, y recurrida la sentencia, la Audiencia la confirma entendiendo que la cláusula no es nula. Dice la Sala:

«Por lo que se refiere al vencimiento anticipado debemos señalar que la cláusula de vencimiento anticipado es un pacto válido, consecuencia de la facultad de resolución de las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe (art. 1.124 C.Civil), cuando el prestatario no cumple con la obligación mensual de amortización. Ejercitada esta facultad contractual por el acreedor la deuda resulta vencida y exigible, pudiendo acudir al proceso monitorio para reclamarla. Es al deudor al que le corresponde oponerse y alegar las razones por las que no procede el pago, entre ellas las que pudieran afectar a una indebida aplicación o interpretación por el acreedor de la cláusula del vencimiento anticipado, y siendo que en el caso de autos está acreditada la manifiesta morosidad de los demandados en el cumplimiento de su obligaciones del pago de la mensualidades del préstamo, morosidad que rebaso ampliamente el supuesto de un mensualidad y que es continuación a la observada con anterioridad a la revisión de la póliza actual se impone el rechazo del motivo.

A lo anterior cabe agregar que la sentencia del TS 39/2011, de 17/2/2011, ha señalado: Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió «obiter dicta», en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia del TS de 16/12/2009, recurso 2114/2005, según la que:

A la misma se refiere el fundamento decimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal: «(vencimiento anticipado por:) «cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo»».

La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo, y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).

El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.

Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.

A su vez, la doctrina sentada por la STJUE de 14/3/2013, remite para valorar la cláusula de vencimiento anticipado a determinar si es o no abusiva atendiendo a diversos criterios, que concreta:

Si la facultad resolutoria del profesional depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual.

Si esa facultad está prevista para los casos que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo.

Si esa facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte más difícil para el consumidor el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho a la defensa.

Si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor poner remedio a los efectos de la resolución del contrato de préstamo.

A tenor de esos criterios cabe concluir que la obligación de pago de los plazos de préstamo, como toda contraprestación de la parte deudora que constituye el objeto principal de su obligación, es esencial en el marco de la relación contractual; que la gravedad de ese incumplimiento en el caso de autos supera el criterio establecido por el legislador en el vigente art 693 de la LEC y en la redacción del mismo al tiempo del vencimiento anticipado en 2005, no constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, ya que el vencimiento anticipado está contemplado con carácter general en el CC en el art. 1129 para el supuesto de insolvencia de deudor, y, por último, el art. 693.3.2 de la LEC contempla un remedio a los efectos de la resolución del contrato de préstamo, y si bien de los criterios referidos el más difícil de determinar sería el de la gravedad del incumplimiento, lo cierto es que no cabe valorar la misma si no es a través del análisis de las concretas circunstancias que provocaron ese incumplimiento, y respecto de ellas nada se ha acreditado en debida forma, ya que no puede entenderse como prueba de las mismas la meras manifestaciones de la parte en su escrito de apelación, y lo que consta es que el deudor viene prolongando el procedimiento sin hacer contraprestación alguna ni intentarlas desde que en mayo de 2012 comenzó a incumplir su obligación, por lo que difícilmente cabe admitir la presunción de buena fe cuando ni lo hace ni aporta la mínima prueba de que sus circunstancias son involuntarias e impeditivas de su cumplimiento, al tiempo que la gravedad del incumplimiento cabe determinarlo con arreglo al criterio legislativo de las tres mensualidades establecido en la vigente redacción del art. 693.1 de la LEC.»

Los recurrentes alegaban también el carácter abusivo de la cláusula que fijaba el interés remuneratorio del préstamo en un 8,75% por entender que es abusivo y contrario a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores, lo que también se desestima con el siguiente razonamiento:

«Como dijimos en nuestro auto de 5/11/2015, el tipo ordinario o remuneratorio, a diferencia del interés de demora, en principio no se pueden someter a control judicial si han sido redactados de manera clara y transparente, dado que forma parte del precio y el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE no permite la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato ni la adecuación entre precio y servicios. No se nos indica en qué medida se ha faltado a la transparencia y la Sala no aprecia oscuridad alguna en su fijación, siendo además que no existe cláusula suelo.

Partiendo de esa consideraciones y teniendo en cuenta que el interés pactado fue del 8,76 fijo anual, que así se expresó en las condiciones particulares del préstamo celebrado el 20 de julio de 2012, en cuyas disposiciones generales se incluye la fórmula del interés simple, sencilla de entender y de ser aplicada, en cuanto únicamente precisa del conocimiento y aplicación de operaciones básicas de multiplicar y dividir, y resultando que la claridad y sencillez de la cláusula que fija el interés remuneratoria se limita a señalar que el interés nominal es el 8,76 anual fijo, se rechazan los argumentos de la parte recurrente en orden a la nulidad de la cláusula que los fija.»

Por último, se combatía por los recurrentes una comisión de recobro de 30 €, aplicada en un total de 150 € en la liquidación del préstamo, lo que sí se acoge por la Sala por considerar dicha cláusula abusiva:

«El cobro de la referida comisión está totalmente injustificado por la parte reclamante que no aclara cuales son los gastos u operaciones que justifica y motiva la referida comisión, la cual aparece como una reiteración de los intereses moratorios que sanciona el retraso en la efectividad del pago, por lo que se impone estimar su carácter abusivo de la cláusula y el descuento de la suma de 150 e que motivó su aplicación.»

Por tanto, deberemos analizar bien las circunstancias del caso concreto antes de prejuzgar el carácter abusivo de las cláusulas solo por el hecho de que una de las partes sea una entidad bancaria, porque como vemos, el Banco no siempre es (del todo) el malo.

Fabio Balbuena

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