En materia de custodia de hijos en los supuestos de crisis de pareja, se viene experimentando desde el año 2005 un cambio de paradigma, pasando de la tradicional custodia monoparental —en la inmensa mayoría de los casos custodia materna— a una custodia compartida (o custodia alterna).

Varias Comunidades Autónomas han promulgado leyes autonómicas que contemplan como sistema preferente el de custodia compartida.

Esta evolución a favor de la custodia compartida se ha impulsado claramente en los últimos años por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, fundamentalmente a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013, en la que declaró que el artículo 92 del Código Civil «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Desde entonces, las sentencias que establecen este sistema de custodia no han parado de crecer, mientras decrecen las que establecen la custodia monoparental.

Con todo, todavía hay resistencias, y ciertamente no siempre es posible una custodia compartida. Ahora bien, las objeciones o impedimentos para este sistema habrían de obedecer a la falta de aptitud de alguno de los progenitores, lo que justificaría la atribución de la custodia al otro.

Un ejemplo de esta consideración lo encontramos en la Sentencia  de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2017.

El juzgado de primera instancia había acordado la custodia monoparental materna de los tres hijos menores del matrimonio, sobre la base de la falta de disponibilidad horaria del padre para atender al cuidado de sus hijos, al tratarse de un empresario con varias empresas y amplia dedicación a ellas.

Sin embargo, la Audiencia considera que el hecho de que el padre tenga un gran número de empresas a las que dedicarse y sea un gran trabajador no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos.

Para llegar a esta conclusión parte del análisis en el Fundamento de Derecho Tercero de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, en relación con el concepto de interés del menor:

7. En reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca, hemos hecho detenida referencia a la doctrina reciente del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida.

8. Se invoca en el recurso de apelación la infracción por el Juez de Instancia de la doctrina del citado Tribunal relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016.

9. Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo y de 27 de junio del mismo año, insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 27 de junio de 2016, pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016.

10. El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores (Sentencias de 27 de junio y de 3 de junio de 2016), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016, si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016.

11. El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:801) afirma que: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

12. Sin embargo, la misma sentencia establece que: «Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

13. No obstante, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara.

14. El interés preferente del menor es objeto de análisis de forma reiterada por el Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida, pudiendo citar tan sólo a título de ejemplo la sentencia del 30 diciembre 2015 (ECLI:ES:TS :2015:5223).

15. Por lo tanto, es evidente que la custodia compartida supone indudables ventajas en cuanto fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

            Y en el Fundamento de Derecho Cuarto analiza la procedencia de la custodia compartida en el caso enjuiciado:

16. De conformidad con lo establecido anteriormente en el presente caso, el Juez de Instancia considera que no procede la custodia compartida al considerar que se trata de una propuesta voluntarista del padre sin que existan datos que revelen que esa forma de custodia se vaya a ejercer adecuadamente al no disponer el padre de tiempo fuera de su actividad laboral para atender a tres hijos menores de edad, mientras que la madre se ha dedicado a atender a los hijos, lo que sería situar a estos ante un experimento jurídico ya que puede vaticinarse que el periodo paterno quedaría asumido por terceros de forma compartida, lo que el juzgador no comparte.

17. En definitiva, el juez de instancia manifiesta no ser partidario de la custodia compartida no por falta de idoneidad en los progenitores para ello, sino por lo que considera falta de tiempo del padre para una dedicación adecuada a los hijos, razón por la que, como ya hemos expuesto, se denegó la práctica de la prueba pericial psicológica en segunda instancia, por entender que la misma no tenía sentido, debiendo presumir la plena capacidad y aptitud de ambos progenitores para atender a los hijos de forma eficiente.

18. Si bien la Sentencia de Instancia no se refiere con detalle a las circunstancias personales de uno y otro progenitor, examinada la prueba practicada, resulta que el actor es un empresario, administrador de una sociedad mercantil de ámbito familiar y recientemente ha adquirido una explotación ganadera que explotan en régimen de comunidad de bienes.

19. Doña Amalia trabaja como funcionaria del Ayuntamiento de Salamanca, habiendo disfrutado de periodos de excedencia por nacimiento y cuidado de hijos, encontrándose actualmente situación de reducción de jornada.

20. El Juez llega a sus conclusiones con un importante vacío probatorio, no tanto por la falta de la pericial del equipo psicosocial arte escrito a los Juzgados, sino ante todo por no haber interrogado los letrados, y especialmente el propio Juez, a las dos partes el presente procedimiento, intentando determinar hasta qué punto, no sólo tienen esa aptitud para el cuidado de los menores, que por otra parte, se supone, sino de la disponibilidad horaria.

21. Precisamente la parte que se opone a la custodia compartida, Doña Amalia, en su contestación a la demanda hace referencia al importantísimo nivel económico de la pareja, muy por encima de lo que parecen ser los ingresos oficiales por nóminas, ocupando una vivienda cedida por el padre del demandado, luminosa, espaciosa, con un dormitorio para cada hijo, disfrutando de los fines de semana esquiando en distintas estaciones de esquí con un gasto mensual por este concepto superior a 700 €, viajes al extranjero, vacaciones estivales en cruceros por el mediterráneo, Semanas Santas en el extranjero, gastos por celebraciones familiares con gran número de invitados, hijos con clases particulares de inglés y equitación y uno de ellos de piano, y vestidos con las mejores marcas, salidas habituales a cenar a restaurantes.

22. En la contestación a la demanda se advierte que la madre cuenta para el cuidado de los hijos con el apoyo de su familia, siendo su padre profesor de colegio y su madre funcionaria y que en la vivienda de los abuelos maternos los niños tienen cuartos de estudio ante el apoyo permanente e incondicional de aquellos, lo que no se produce la familia paterna, aludiendo a la situación de incapacidad de la que se encuentra la madre de Don Juan María.

23. Si bien es cierto que, hasta ahora, la madre es la que se ha dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, ello no excluye por sí sola la posibilidad de adoptar la custodia compartida conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por ser éste el régimen normal, y las ventajas que indudablemente aporta. La propia madre reconoce, que pese a su jornada reducida, precisa de la ayuda familiar, por lo que se está dando entrada a terceras personas en el cuidado de los menores, lo que por otra parte viene siendo normal dada la realidad socioeconómica del país, en la que en buena medida son los abuelos los que se ocupan parcialmente del cuidado de sus nietos, lo cual no es en principio nada negativo, sino incluso beneficioso.

24. El hecho de que el demandante y recurrente tenga un alto nivel de vida, gran número de empresas a las que dedicarse, y se reconozca en la contestación a la demanda que es un gran trabajador, no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos, lo que debe llevar a cabo cumpliendo el espíritu que inspira el Código Civil al referirse a la patria potestad y guarda y custodia de menores y las leyes que amparan a estos, debiendo ser consciente de las obligaciones que asume, que no se limitan sólo a un tiempo de dedicación a los menores, pues muchas veces más que el tiempo dedicado lo que importa es la calidad del tiempo dedicado, y precisamente por sus elevados ingresos y nivel de vida, puede delegar sus responsabilidades profesionales en terceros para ocuparse de sus hijos.

25. Incluso la contestación a la demanda hace referencia a como, desde la crisis matrimonial, el padre ha comenzado a ocuparse más de los hijos menores, apareciendo por el colegio, aunque luego llegue a casa las 23:30 y se marcha las 7 de la mañana, sin acudir ni tan siquiera a comer en casa. Este principio de disposición a estar más tiempo con los menores tendrá que ser asumido con carácter general a partir de este momento pasando a ocuparse de los menores.

En atención a todo ello, la Sala acuerda la patria potestad, guarda y custodia compartida de los tres hijos menores, en periodos semanales desde el domingo a las 20:00 hasta el domingo siguiente a la misma hora, repartiendo además las vacaciones de verano, meses de julio y agosto por quincenas de disfrute alternas entre los progenitores.

Un avance más hacia la custodia compartida, que como dice el Tribunal Supremo es el sistema que no debe considerarse excepcional, sino normal, e incluso deseable.

© Fabio Balbuena 2018