27 noviembre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

No siempre cabe custodia compartida

Como es sabido, la evolución en los últimos años en materia de guarda y custodia tiende hacia el régimen de custodia compartida. Desde la reforma del Código Civil en el año 2005, posteriormente numerosas leyes autonómicas, y tras la STC 185/2012, de 17 de octubre, el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando de forma reiterada a favor de este régimen.

Así por ejemplo, en SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 29 de Abril de 2013 (Nº de Sentencia: 257/2013), de 25 de Noviembre de 2013, (Nº de Sentencia: 758/2013), de 29 de Noviembre de 2013 (Nº de Sentencia: 757/2013), de 12 de Diciembre de 2013 (Nº de Sentencia: 761/2013), o de 25 de Abril de 2014 (Nº de Sentencia: 200/2014).

Sin embargo, en algunos casos no será procedente atendidas las circunstancias del caso concreto.

Es el caso de la reciente sentencia que ha dictado la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2014, Nº de Sentencia: 619/2014 – Nº de Recurso: 1359/2013, de la que ha sido Ponente el Excmo Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

En efecto, porque en el caso enjuiciado, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial habían considerado correcto el régimen de custodia materna.

En el recurso de casación el padre alegaba que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que declara que no aprecia motivos para conceder la custodia compartida, y según el recurrente éste es el sistema que la jurisprudencia establece como normal, y que se descartaría cuando concurriesen razones que lo justificase, las cuales no han sido expresadas en la sentencia recurrida.

El Alto Tribunalno entiende que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, y por ello desestima el recurso confirmando la sentencia recurrida.

Dice en el Fundamento de Derecho Sexto:

«Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.»

En definitiva, pese a ser el régimen de guarda y custodia compartida el “normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores” (STS 29 de abril de 2013), no cabe aplicarlo de forma automática, sino siempre atendidas las circunstancias y el interés superior del menor.

19 noviembre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Administrador de Fincas y…¿administración desleal?

En elEconomista.es se publicó un artículo del Doctor en Derecho y Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo, bajo el título “Administradores de fincas un poco desleales”.

Se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 15 de octubre de 2014, (Nº de Sentencia: 655/2014 – Nº de Recurso: 243/2014), cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Giménez García.

Comienza el artículo con la pregunta: “el administrador de un aparcamiento que se embolsa 30.000 euros no es un poco desleal?”, a la que el autor responde que “jurídicamente no”.

La sentencia analiza un supuesto de acusación ejercida contra un Administrador de Fincas por un delito de Administración desleal (delito societario).

En concreto, se trató de un Administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de aparcamiento constituida por 800 propietarios que expidió unos cheques sin autorización de la comunidad, todos ellos librados al portador, haciéndolos efectivos a su favor a través del sistema interbancario de compensación electrónica, lo que imposibilitó el control de firmas. Ello supuso un perjuicio económico para la comunidad de 30.000 €.

El Supremo absuelve al acusado por considerar que no concurren los elementos típicos del delito de administración desleal. El delito de administración desleal es un delito societario, pero los administradores de fincas no son administradores de sociedades en el sentido del art. 297 CP, por lo que no pueden ser autores del delito de administración desleal del art. 295 CP, que exige que el administrador actúe con abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta.

Acoge así la tesis del recurrente (el administrador condenado), por vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal, cuando dice:

«El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal. En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.

La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce claramente. (…) se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal –que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas– cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios –como es el caso– tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal (…).»

También desestima el recurso del Ministerio Fiscal, que formulaba inicialmente acusación por un delito de estafa, pero en conclusiones definitivas sostuvo como tesis alternativa la de existencia de delito de administración desleal, que fue la acogida por el Tribunal.

El Ministerio Fiscal solicitaba que para el caso de estimarse el recurso de casación del condenado, se le condenara “in extremis” por un delito de apropiación indebida, al entender que se trata de un tipo delictivo homogéneo al delito de administración desleal.

Se desestima dicha petición, en atención a que se trata de delitos con una estructura diferente, y además, para condenar ex novo por este delito sería necesario oír al recurrente (acusado), por lo que la condena por un delito de apropiación indebida le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.

El comentario del artículo aparecido en elEconomista.es concluye afirmando que “en definitiva, el administrador del aparcamiento se fue de rositas por la errónea acusación ejercida en el caso”.

Es cierto que la acusación ejercida fue incorrecta, como vemos por el contenido de la sentencia del Supremo, pero la afirmación debe matizarse en el sentido de que el administrador no ha sido condenado “penalmente”, y en consecuencia tampoco ha sido condenado a responder civilmente “ex delicto”, pero ello no significa que el administrador no deba pagar a la comunidad los 30.000 euros que cobró indebidamente mediante cheques al portador a través del sistema interbancario de compensación electrónica.

Lo que ocurre es que la comunidad se verá obligada a acudir a la vía civil.

La importancia de esta sentencia enlaza con la cuestión relativa al seguro de responsabilidad civil profesional, y con el proyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que pretende dejar fuera de las profesiones de colegiación obligatoria a la de Administrador de Fincas.

Por desgracia, el sector de la Administración de Fincas ha sufrido situaciones como la de la sentencia que comentamos, con disposición fraudulenta de fondos por parte de los administradores (sea o no penal la calificación jurídica).

Por ello, los seguros de responsabilidad civil profesional suscritos por los Colegios Territoriales de Administradores de Fincas adquieren suma importancia para garantizar la recuperación de los fondos por parte de la comunidad defraudada.

Es más, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 25 de julio de 2014, nº 588/2014, recurso nº 2287/2013, Ponente: Excmo. Sr. Magistrador D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, cabe entender que la garantía de un seguro de responsabilidad civil profesional de suscripción obligatoria, contratado por el propio Colegio Territorial de Administradores de Fincas, debe cubrir la responsabilidad civil de los Colegiados, no sólo en casos de error, culpa o negligencia, sino también en los casos de existencia de dolo, como fue el caso de esa sentencia de 25 de julio, si bien la misma no se refería a un delito de apropiación indebida cometido por un administrador de fincas sino por una Procuradora de los Tribunales.

Como dice el Supremo, en el ámbito profesional el seguro de responsabilidad civil debe ser una garantíay además un reforzamiento de la profesión ejercida, a fin de que se muestre ante el público como segura y fiable, en la medida en que el seguro va a cubrir los perjuicios que pueda provocar una mala praxis profesional, culposa o dolosa.

En conclusión, pese a lo negativo de la absolución del administrador para la comunidad de propietarios perjudicada, entiendo que la comunidad podrá reclamar la devolución del dinero en vía civil, y en este sentido, el administrador, finalmente, no se irá de rositas.

18 noviembre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Indemnización para reparar defectos constructivos e…¿IVA?

Excelente sentencia que viene a aclarar una duda frecuente en materia de indemnizaciones para reparar defectos constructivos.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014 (Nº de Sentencia: 558/2014 – Nº de Recurso: 2247/2012), de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión es la siguiente: una indemnización concedida para ejecutar las obras necesarias de reparación por parte de los demandantes, ¿ha de comprender las cantidades correspondientes a I.V.A. y beneficio industrial?

En el caso enjuiciado, el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de León dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y concediendo a la comunidad de propietarios demandante una indemnización de 100.721,01 €, incluyendo en dicha cantidad la presupuestada para realizar las correspondientes obras de reparación más el I.V.A. al 18% y el beneficio industrial del 19%.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2012 por la cual excluyó del importe de la condena la suma de 28.705,22 euros, referida a gastos generales, beneficio industrial e I.V.A., manteniendo el resto de la sentencia, con fundamento en que la referida cantidad responde a gastos aleatorios o hipotéticos como es el del I.V.A. y el beneficio industrial que sólo se producirán si efectivamente se acomete la reparación.

Pues bien, ahora el Tribunal Supremo resuelve la cuestión en el siguiente sentido (Fundamento de Derecho Segundo):

«Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.»

En atención a ello, estima el recurso de casación por infracción de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de León, y confirmando la sentencia de primera instancia.

Queda, pues, despejada la duda: las indemnizaciones para reparar defectos constructivos han de comprender las cantidades correspondientes a I.V.A. y beneficio industrial.

29 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Suspensión de la pensión de alimentos del privado de libertad (STS 14.10.2014)

La Sala Primera del Tribunal Supremo acaba de dictar la Sentencia Nº 564/2014, de 14 de octubre, en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, por la que resuelve un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén.

En esta sentencia, la Sala ha venido a sentar el criterio para la suspensión de la pensión alimenticia cuando el obligado al pago está privado de libertad en un establecimiento penitenciario.

Podríamos resumir los hechos de la siguiente forma: con una demanda de divorcio, el demandante solicitó que fuera suspendida la obligación de pago de los alimentos de sus hijos menores acordada en la sentencia de separación, durante el tiempo en el que estuvo privado de libertad, que fue entre abril de 2008 y febrero 2012. La sentencia de primera instancia fijó para el divorcio la obligación del demandante de pagar una pensión por alimentos de 150€ mensuales por cada hijo. No conforme, el actor recurre en apelación porque entiende que la obligación es de imposible cumplimiento y debe quedar en suspenso mientras perdure la situación de privación de libertad. La Audiencia Provincial de Jaén estimó parcialmente el recurso y acordó dejar en suspenso la obligación de pagar la pensión por alimentos durante el ingreso en el centro penitenciario.

Contra esta sentencia la demandada recurrió en casación, y el Tribunal Supremo resuelve en interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Así, de un lado está el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que consideran que el ingreso en prisión reduce la capacidad del pago del alimentante mientras está privado de libertad, (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, 30 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 21 de julio de 2006 y de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003, entre otras).

De otro lado se encuentra el criterio (minoritario) de las Audiencias que han considerado inadecuada la suspensión, al entender que la privación de libertad no implica un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado según la legislación penitenciaria (Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008, de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de marzo de 2007, y la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de abril de 2001).

Pues bien, el Tribunal Supremo formula una nueva doctrina jurisprudencial por la que el ingreso en prisión del alimentante no extingue la obligación, y para el caso de que no pueda prestar alimentos podrá instar un procedimiento de modificación de medidas en el que deberá acreditarlo. En otro caso deberá seguir abonando la pensión. Dice en el Fundamento Jurídico 2º:

“En primer lugar, y en respuesta a la impugnación al recurso hecha por el recurrida, esta Sala –STS 8 de noviembre de 2008- ha señalado que los especiales intereses protegidos en estos procesos permiten una interpretación más amplia de las normas que dan sentido al concepto de interés casacional, teniendo en cuenta que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal, se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

En segundo lugar, el interés casacional que ampara el recurso consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, a lo que la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente contraria a la de la sentencia recurrida. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita.Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo”.

Y en elFundamento Jurídico 3º:

“Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y la formulación de la siguiente doctrina jurisprudencial: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.

Conviene recordar que en las prisiones se puede realizar algún trabajo remunerado, porque el derecho al trabajo también se extiende a los internos. Es más, el trabajo forma parte de los programas de reinserción que se llevan a cabo en los centros penitenciarios, de modo que es posible que el interno trabaje y pueda seguir pagando la pensión sin problema. No obstante, esa situación no tiene por qué darse siempre, ya que es posible que el penado quiera trabajar y las instituciones penitenciarias no puedan proporcionarle un empleo debido a que, por desgracia, no hay suficientes medios y recursos materiales para ello. Muchos internos no pueden trabajar porque no se les da la oportunidad en los propios centros, aspecto que, en ocasiones, dificulta la reinserción e impide que los penados se incorporen a programas para alcanzarla, arrojando resultados muy perjudiciales para ellos, pues es frecuente que, al no trabajar en la prisión, carezcan de pronóstico favorable de reinserción a efectos de disfrutar de permisos, progresar en grado o alcanzar la libertad condicional. Por tanto, si no se tiene trabajo en el centro penitenciario, ni se perciben ingresos desde el exterior (piénsese en inmuebles arrendados, acciones en bolsa, negocios a largo plazo, pensiones por incapacidades permanentes, intereses en cuentas bancarias, etc.), el penado deberá presentar demanda de modificación de medidas y acreditar su insolvencia.

Aún más, el Tribunal Supremo señala que “no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. Por tanto, incluso aunque no se tengan ingresos –“liquidez dineraria inmediata”- cabe la posibilidad de que el penado tenga bienes en su patrimonio personal que se puedan trabar para satisfacer las pensiones hasta donde alcance con el importe obtenido con su realización (subasta).

Finalmente, podemos hacer la siguiente reflexión en el caso de inexistencia de bienes en el patrimonio personal del penado: si el trabajo en las prisiones sirve a la reinserción social, si los internos trabajan, adquieren hábitos de conducta saludables y además obtienen ingresos por el trabajo que realizan, ¿podría esta doctrina animarles a no trabajar para evitar tener que seguir pagando la pensión? Si no trabajan e instan la modificación de medidas, seguramente se les aplicará la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pero si trabajan, ese dinero que perciban –que no será mucho– irá destinado al pago de las pensiones y no verán recompensa alguna a su esfuerzo por la participación en los programas de trabajo en los centros, más allá de la valoración moral de estar contribuyendo a su obligación de derecho natural de alimentar a sus hijos. Es posible que muchos presos decidan permanecer al margen de los programas y prefieran tener una forma fácil de acreditar su insolvencia. En ese caso, lo que saldrá perdiendo es la necesaria reinserción social, y a la postre la sociedad.

En definitiva, habría que tener en cuenta la óptica del Derecho Penal y la reinserción social, y no sólo la del Derecho de Familia y obligación de prestar alimentos.

David Balbuena Pérez

Abogado – Doctor en Derecho

19 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Atribución del uso de vivienda familiar con hijos menores y…¿limitación temporal?

La atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal cuando existen hijos menores de edad es uno de los puntos de mayor conflicto en los casos de separación o divorcio contencioso.

El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un asunto en el que se discutía la atribución del uso de la vivienda a la madre y los dos hijos menores, de 10 y 6 años.

La sentencia de 14 de febrero 2012, del Juzgado de 1ª instancia num. 10 de Valladolid, había atribuido el uso sin limitación temporal, pero la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, en sentencia de 5 de noviembre de 2012, limitó el período de atribución del uso a cinco años. En concreto, dijo la Audiencia:

«El uso de la vivienda familiar se asigna a esposa e hijos hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 5 años»

El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación por interés casacional, y el Supremo le ha dado la razón.

En efecto, porque el Fiscal, con adhesión al recurso por parte de la madre, alegaba que la atribución de la vivienda familiar por un período de cinco años es contraria al interés del menor, pues el derecho de alimentos incluye la habitación. La norma del artículo 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, ya que el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

Dice el TS en el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la sentencia:

«Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, lo siguiente: «Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta. Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor – STS 17 de junio 2013 – «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros». El art. 96 CC establece – STS 17 de octubre 2013 – que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».»

En atención a ello, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y repone la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la esposa, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.

Además, «se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC».»

[Referencia: Sentencia nº 297/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 2 de Junio de 2014, Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana]

En elEconomista.es se publicó un artículo del Doctor en Derecho y Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo, bajo el título “Administradores de fincas un poco desleales”.

Fabio Balbuena

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