Como es sabido, la evolución en los últimos años en materia de guarda y custodia tiende hacia el régimen de custodia compartida. Desde la reforma del Código Civil en el año 2005, posteriormente numerosas leyes autonómicas, y tras la STC 185/2012, de 17 de octubre, el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando de forma reiterada a favor de este régimen.
Así por ejemplo, en SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 29 de Abril de 2013 (Nº de Sentencia: 257/2013), de 25 de Noviembre de 2013, (Nº de Sentencia: 758/2013), de 29 de Noviembre de 2013 (Nº de Sentencia: 757/2013), de 12 de Diciembre de 2013 (Nº de Sentencia: 761/2013), o de 25 de Abril de 2014 (Nº de Sentencia: 200/2014).
Sin embargo, en algunos casos no será procedente atendidas las circunstancias del caso concreto.
Es el caso de la reciente sentencia que ha dictado la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2014, Nº de Sentencia: 619/2014 – Nº de Recurso: 1359/2013, de la que ha sido Ponente el Excmo Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
En efecto, porque en el caso enjuiciado, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial habían considerado correcto el régimen de custodia materna.
En el recurso de casación el padre alegaba que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que declara que no aprecia motivos para conceder la custodia compartida, y según el recurrente éste es el sistema que la jurisprudencia establece como normal, y que se descartaría cuando concurriesen razones que lo justificase, las cuales no han sido expresadas en la sentencia recurrida.
El Alto Tribunalno entiende que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, y por ello desestima el recurso confirmando la sentencia recurrida.
Dice en el Fundamento de Derecho Sexto:
«Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.»
En definitiva, pese a ser el régimen de guarda y custodia compartida el “normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores” (STS 29 de abril de 2013), no cabe aplicarlo de forma automática, sino siempre atendidas las circunstancias y el interés superior del menor.
© 2014 Fabio Balbuena
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