Consumidores

9 mayo, 2021 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Las comunidades de vecinos son consumidores al firmar contratos

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia el 13 de abril de 2021 en la que reconoce que las comunidades de propietarios tienen la condición de consumidores.

Esta sentencia supone la consolidación de una doctrina iniciada por el Supremo y posteriormente confirmada por el legislador.

Lo explica el Supremo en la sentencia:

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contenía una definición del concepto de consumidores y usuarios que se refería únicamente a las personas físicas o jurídicas. Las comunidades no son ni físicas ni jurídicas, son “entes sin personalidad jurídica”, y por tanto, quedaban fuera del concepto de consumidores.

Posteriormente, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios simplificó la definición del concepto general de consumidor y usuario al establecer como criterio básico el elemento objetivo de la ajenidad al ámbito de una actividad empresarial o profesional, diciendo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Pero seguía sin referirse a las entidades sin personalidad jurídica, entre las que se encuentran las comunidades de propietarios a que se refiere el art. 396 CC.

Sin embargo, el Tribunal Supremo había venido ofreciendo protección a las comunidades, es decir, reconociendo la extensión del ámbito subjetivo de las normas de consumidores a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc. (sentencias de 14 de septiembre de 1.996, 23 de septiembre de 1.996, 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997, 152/2014, de 11 de marzo, y 469/2019, de 17 de septiembre).

Finalmente, esta doctrina jurisprudencial se vio confirmada por la Ley 3/2014 (que modificó el TRLGDCU), incluyendo expresamente en el ámbito subjetivo de los consumidores y usuarios a las entidades sin personalidad jurídica cuando actúan sin ánimo de lucro y al margen de una actividad comercial o empresarial.

De esta forma, quedaron incluidas en el ámbito de aplicación de la normativa de defensa de consumidores las comunidades de propietarios, cuando actúen al margen de cualquier actividad empresarial o comercial, es decir, como destinatarias finales de los bienes o servicios contratados.

Y esto, dice el TS, es plenamente compatible con la normativa de la Unión Europea (Directiva 93/13, según la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19, asunto Condominio di Milano).

Pese a ello, en este caso de la STS de 13 de abril el paraguas de protección de los consumidores no sirvió a la comunidad porque el conflicto no estaba en una cláusula abusiva del contrato.

El supuesto de hecho era una demanda interpuesta por una empresa de servicios contra una comunidad de propietarios, por el incumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios, en concreto, de Conserjería.

El contrato contenía una cláusula que establecía que la comunidad se obligaba a no contratar como trabajador a nadie del personal de esa empresa, hasta que hubiera transcurrido un año desde la extinción del contrato.

Después de varios años de vigencia del contrato y diversas vicisitudes, la comunidad decidió cambiar de empresa, y contrató a otra empresa en diciembre de 2014; pero en febrero de 2015, la nueva empresa contrató a un empleado que había trabajado en la anterior empresa de Conserjería. Por este motivo, esta empresa demandó a la comunidad por incumplimiento del contrato, solicitando una indemnización de 665.508,82 euros.

Pues bien, el juzgado de primera instancia desestimó la demanda; la empresa recurrió y la Audiencia Provincial de Madrid estimó parcialmente el recurso, y pese a considerar que la comunidad de propietarios tenía la condición de consumidor, la condenó a pagar una indemnización a la demandante, si bien solo de 92.358 euros.

La comunidad recurrió ante el Supremo, que con esta sentencia del 13 de abril confirmó la sentencia de la AP de Madrid, sobre la base de que la cláusula penal debatida no afectaba a la normativa relativa a protección de consumidores: no se considera que el contrato fuera abusivo, porque la duración no era excesiva (1 año), no establecía sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, ni limitaba la facultad de poner fin al contrato, sino que la limitación se encontraba en la posibilidad de que la comunidad retuviera, por contratación directa (la comunidad directamente) o indirecta (a través de otra empresa), a alguno de los trabajadores de esa empresa. Es decir, establecía una prohibición de contratar, directa o indirectamente, al mismo personal seleccionado y formado por la actora (una “obligación de no hacer”) después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes y durante un año a partir de esa extinción, y fijaba una cláusula penal para el caso de su incumplimiento. Por esta razón, el Supremo confirma la condena de la comunidad.

En todo caso, lo importante es que con esta sentencia se confirma que las comunidades de propietarios actúan bajo el estatuto propio de consumidores en las contrataciones de servicios, lo que les otorga un nivel de protección más elevado frente a posibles cláusulas abusivas en las contrataciones que lleven a cabo.

© Fabio Balbuena 2021

6 mayo, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Cláusula penal abusiva e…¿indemnización?

Las cláusulas abusivasestán proscritas en nuestro Derecho. Así está previsto expresamente en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que tras la reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,establece:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

En los contratos de mantenimiento de ascensores, la práctica habitual de las empresas mantenedoras ha sido incluir una cláusula penal por la que, si la comunidad tomaba la decisión de rescindir de forma anticipada el contrato, debía abonar una indemnización a la compañía mantenedora. Tal cláusula significa que en el caso de que se produzca la resolución anticipada del contrato por decisión unilateral de la receptora del servicio, ello conllevará una indemnización prevista en el contrato. Ahora bien, dicha indemnización no se corresponde ni se justifica con una prestación o servicio, y por ello, la conclusión que se alcanza, a priori, es que una cláusula de estas características es abusiva, en la medida en que es contraria a lo dispuesto en el artículo.62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007, que dispone:

“En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.”

Por su parte, el artículo 85.6indica que también son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”

No obstante, la cuestión no es pacífica, pudiendo encontrarse en la jurisprudencia menor tanto resoluciones judiciales en las se considera abusiva la cláusula como otras en las que no es así.

Dejando de lado la cuestión relativa a cuándose considera que la cláusula es abusiva, se nos plantea una pregunta:

Cuando la cláusula es declarada abusiva, ¿cuál es la consecuencia jurídica?.

Y aquí también nos encontramos con disparidad de criterios jurisprudenciales en las Audiencias Provinciales.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremoen Sentencia nº 152/2014, Recurso 2948/2012, de fecha 11 de marzo de 2014, de la que ha sido Ponenteel Excmo.Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Se resuelve en la sentencia un recurso de casación por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, en relación con el artículo 62.3 LGDCU, tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada en el contrato.

El supuesto de hechoera el siguiente: la compañía Zardoya Otis reclamaba 52.670,64 euros a una comunidad de propietarios en concepto de “penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados”, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores antes del vencimiento del plazo de duración del contrato pactado, que era de 10 años.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ceutaconsideró que dicha cláusula era abusiva, y por tanto desestimó la demanda. Por contra, la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Ceuta, estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó a la comunidad a indemnizar a la compañía con 22.034,24 euros.

La parte recurrente alegaba en su recurso de casación que se pueden distinguir tres grupos de sentencias:

«Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).

Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).

Por último, un tercer grupo , en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).»

Añadía que «un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC (…).»

Pues bien, el Tribunal Supremoha revocado la sentencia de la Audiencia y confirmado la resolución de la primera instancia, con el siguiente Fundamento de Derecho:

«Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez «aclarar la eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo 1261 CC), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.»

Por tanto, se estima el recurso de casación, confirmando la sentencia del juzgado de primera instancia. Y además, «se fija como doctrina jurisprudencialque la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».

Ahora bien, y retomando la cuestión relativa a la abusividad de este tipo de cláusulas, esta sentencia no significa que tales cláusulas deban considerarse siempre abusivas, como demuestra la parte final de la declaración de la doctrina jurisprudencial fijada en el Fallo de la sentencia, que dice: “sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, lo que deja abierta la posibilidad de que en determinados casos dicha cláusula no sea considerada abusiva, y por tanto haya lugar a la indemnización, si bien, en tal caso, la indemnización no podrá moderarse por el tribunal, sino que deberá estarse a lo pactado en el contrato.

En conclusión, no puede afirmarse que tales cláusulas sean siempre y automáticamente abusivas, sino que ello deberá ser objeto de análisis y pronunciamiento judicial, es decir, deberá estarse al caso concreto. Pero lo que sí queda claro es que cuando la cláusula sea declarada abusiva, ya no será posible que algunos tribunales moderen la pena según su prudente arbitrio reduciendo la indemnización prevista en el contrato por la resolución anticipada del mismo, sino que la consecuencia de la declaración de abusiva de la cláusula será la improcedencia de indemnización alguna.

@fabio_balbuena

30 abril, 2013 By Fabio Balbuena 1 comentario

Administradores de Fincas…¿Colegiados?

Uno de los debates más recurrentes en materia de Administración de Fincas es el relativo a la cualificación profesional del Administrador.

Y una de las batallas más enconadas de los Administradores de Fincas es la relativa a la lucha contra el intrusismo. Así, se ha defendido siempre por los Administradores de Fincas Colegiados la necesidad de que el Administrador cuente con la cualificación necesaria para el desempeño de su actividad profesional.

Fruto de ello, en el anteproyecto de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 estaba prevista la inclusión de la reserva de ley a favor de los Administradores de Fincas Colegiados de la exclusividad en la administración de fincas urbanas, aunque finalmente el texto definitivo no llegó a tanto, quedándose en la referencia a la necesaria “cualificación profesional suficiente”para el ejercicio de la administración de una comunidad de propietarios.

Sobre esta cuestión se habla de nuevo a propósito de la futura Ley de Servicios Profesionales, que al parecer reservará la colegiación obligatoria para tan sólo unas pocas profesiones (ver en la sección Noticias de Enero 2013: http://www.fabiobalbuena.com/noticias.php?pag=3).

A propósito de ello, los administradores de fincas colegiados reclaman el mantenimiento de la colegiación obligatoriapara ejercer la profesión de Administrador de Fincas.

Así, en un acto celebrado en el Auditorio de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, durante el desarrollo del Seminario sobre “Desafíos para los profesionales inmobiliarios-administradores de fincas”, se ha firmado un Comunicado de Prensa del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas (puede ver el Comunidado en este enlace: http://www.aaffvalencia.es/images/pdf/comunic.pdf)

El documento ha sido suscrito por Jordi Jané, vicepresidente 4º del Congreso de los Diputados y que inauguró dicho Seminario; Miquel Roca, socio-presidente del Bufete Roca Junyent; Claudine Speltz, presidenta del Consejo Europeo de Profesiones Inmobiliarias –CEPI-; Luis de Prado, presidente de la Confederación Europea de Administradores de Fincas –CEAB-; Salvador Díez, presidente del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas –CGCAFE-; y Enrique Vendrell, presidente del Colegio de Administradores de Fincas de Cataluña.

¿Por qué? Porque la colegiación en un Colegio Territorial de Administradores de Fincas garantiza el cumplimiento de los requisitos de cualificación profesional suficiente.

En este sentido, el Colegio de Administradores de Las Palmas recoge en su página web las ventajas de contratar un Administrador de Fincas Colegiado(http://caflaspalmas.es/index.php/home/ventajas-de-contratar-un-administrador-de-fincas-colegiado).

Y el Colegio de Administradores de Fincas de Valencia y Castellóndedica un apartado de su página web a la figura del Administrador de Fincas (http://www.aaffvalencia.es/administrador.php), en el que se contemplan su formación, sus funciones, su campo de actuación, y sus garantías. En dicho apartado se puede además comprobar si un administrador/a está colegiado/a.

El Comunicado del CGCAFE en defensa de la colegiación para ejercer la profesión de Administrador de Fincas estima que “ejercen una función social y desarrollan una actividad de interés general que afecta al principal bien del que disponen los ciudadanos y sus familias: la vivienda y su patrimonio. El elevado volumen económico de los fondos que se precisan y la creciente complejidad para llevar a cabo un adecuado mantenimiento de los edificios, requieren profesionales bien organizados con una estructura colegial que proporcione garantías a los consumidores, que sea cercana y eficaz, económica y especializada”.

Sobre la cualificación seseñala que “la acreditación de una cualificación adecuada por parte de los Administradores de Fincas es fundamental para garantizar que éstos poseen los conocimientos necesarios para la prestación de sus servicios con los mínimos riesgos para el consumidor. En este sentido, el reconocimiento por las autoridades académicas de España del Título de Grado universitario para el ejercicio de la actividad profesional del Administrador de Fincas, a través de un título oficial y homologable en todo el territorio español y europeo, proporcionando las debidas garantías académicas para el ejercicio de la profesión e incorporación colegial, es ya una realidad que justifica el reconocimiento de las autoridades europeas”.

El Colegio de Administradores de Fincas garantiza una formación permanente, mediante la realización de cursos de actualización de conocimientos, charlas y conferencias, y circulares de las asesorías jurídica, fiscal, laboral, y técnica del propio Colegio. Sin ir más lejos, en lo que va de año, el Colegio Territorial de Valencia y Castellón ha remitido ya a sus colegiados 30 circulares.

Por tanto, es evidente que la formación y actualización de conocimientos que proporciona el Colegio es inalcanzable para otros profesionales que se dedican a la gestión de fincas urbanas. De ahí que la colegiación se postule como un sistema de seguridad para los consumidores y usuarios, puesto que sus funciones y controles garantizan la prestación de los servicios de los administradores de fincas colegiados con una cualificación adecuada a las exigencias legales.

Uno de los debates más recurrentes en materia de Administración de Fincas es el relativo a la cualificación profesional del Administrador.

Sobre esta cuestión se habla de nuevo a propósito de la futura Ley de Servicios Profesionales, que al parecer reservará la colegiación obligatoria para tan sólo unas pocas profesiones (ver en la sección Noticias de Enero 2013: http://www.fabiobalbuena.com/noticias.php?pag=3).

A propósito de ello, los administradores de fincas colegiados reclaman el mantenimiento de la colegiación obligatoriapara ejercer la profesión de Administrador de Fincas.

¿Por qué? Porque la colegiación en un Colegio Territorial de Administradores de Fincas garantiza el cumplimiento de los requisitos de cualificación profesional suficiente.

En este sentido, el Colegio de Administradores de Las Palmas recoge en su página web las ventajas de contratar un Administrador de Fincas Colegiado(http://caflaspalmas.es/index.php/home/ventajas-de-contratar-un-administrador-de-fincas-colegiado).

Fabio Balbuena

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