Fabio Balbuena

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Cláusulas de exoneración de gastos de ascensor

Unos de los temas que vimos en el AAFFmeet fue el de las cláusulas de exoneración de contribución de gastos de ascensor.

Se trata de aquellas cláusulas contenidas en el título constitutivo por las que se exime a los locales comerciales de contribuir a los gastos de mantenimiento y conservación de determinados elementos, y en concreto del ascensor. 
En la siguiente foto (por cortesía de Iván Gea @IvanGea1) encontramos un ejemplo de una cláusula de este tipo.


A la vista de su contenido, si hay que “sustituir” el ascensor, ¿debe contribuir el local comercial?
La respuesta la encontramos en un supuesto similar resuelto por la STS 10-febrero-2014, que a su vez contiene referencia a las SSTS 6-mayo-2013 y 5-octubre-2013:
La cláusula exoneratoria de contribución a gastos de conservación y mantenimiento de ascensor incluye los de sustitución y reforma.
Sin embargo, esta exención no alcanzaría a un supuesto distinto: los gastos de instalación del ascensor por primera vez, requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble, a los que no alcanzaría la exención (STS de 20 de octubre de 2010).
Dice el TS:
«Señala el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial, en cuanto considera que aunque esté contemplando estatutariamente que el propietario del local de negocio que no hace uso del ascensor está exonerado de los gastos derivados de su conservación y reparación, está, sin embargo, obligado a contribuir a los gastos de sus sustitución al no estar prevista expresamente dicha exoneración, se opone a la doctrina de esta Sala (SSTS 7 de julio 2011 y 18 de noviembre 2009), que establece que las exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios, para la conservación y funcionamiento, como los extraordinarios para reforma y sustitución.
Esta Sala, dice la STS de 6 de mayo 2013, «ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 (RC 2117/2007), ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.»»
La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso. El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006, entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo.
En el mismo sentido SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842 de 2011.»
En el encuentro se planteó también por un compañero si la exención alcanzaría a la sustitución del ascensor por otro más moderno o de mayor capacidad, en la medida en que ello supone un incremento de valor para los inmuebles, y por tanto, si desde este punto de vista los locales deberían contribuir.
En mi opinión, a tenor de esta sentencia del TS la respuesta debe ser afirmativa, es decir, la exención alcanza tanto a la sustitución como a la reforma. Tan sólo no alcanzaría a los gastos de instalación del ascensor por primera vez para dotar al edificio de la adecuada habitabilidad.
@fabio_balbuena

fabiobalbuena.blogspot.com

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Excusa absolutoria y…¿responsabilidad civil?

El Tribunal Supremo, Sala 2ª,en Sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, ha desestimadoun recurso de casación formulado por una acusada contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña que la condenó por un delito continuado de falsedad documental y la absolvió de un delito de estafa.


La Sentencia de la Audiencia declaró como HECHOS PROBADOSque la acusada contrajo matrimonio en 1996, bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, con D. Gustavo, Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela, y con ánimo de lucro ideó enriquecerse a costa de su marido de diversas formas. Una de ellas fue la de emitir cheques al portador contra la cuenta corriente del Sr. Gustavo (su marido), que aparece como librador, a quien pertenecía el dinero por ser el único que hacía ingresos en la misma cuenta; la acusada rellenaba los cheques y firmaba directamente o por medio de otra persona los chequescomo si fuera el Sr. Gustavo, cobrando y haciendo suyo el importe; como mínimo libró 17 cheques como si fuera el Sr. Gustavo, cobrando y haciendo suyo el importe, por untotal de 32755,7 euros, en el período comprendido entre los años 2004 y 2005.
En el FALLOse condena a la acusada como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA, A RAZÓN DE 12 EUROS DIARIOS, se absuelve a la acusada del delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida por el que fue acusada, y se la condena a abonar a D. Gustavo la cantidad de 32.785,57 €, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC.
Considera el Tribunal que las pruebas practicadas desvirtuaron la presunción de inocencia, con base indiciaria, pues se determinó que la firma del marido como librador de los cheques era falsa, y que era la acusada quien rellenaba los cheques y realizaba los ingresos, al figurar como autorizada en la cuenta:
«El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos, explica la existencia de pruebas en las que se sustenta la sentencia condenatoria por delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el apartado 3º del artículo 390.1 del Código Penal , en relación al artículo 392 del mismo texto legal , en la modalidad consistente en que un particular, en un documento mercantil, suponga la intervención de personas que no la han tenido, delito que está en concurso ideal con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77 del mismo texto legal .
En relación a la falsificación de los cheques, se señala que existe prueba directa que acredita que la recurrente rellenó el texto de los cheques, como lo ha reconocido y queda asimismo acreditado por la prueba pericial caligráfica practicada, en la que se concluyó que las cantidades que figuran a letra y las fechas de los 17 cheques han sido realizadas por Doña Ángela , y se acuda a la prueba indiciaria para alcanzar la conclusión de que la acusada fue la autora de las firmas y quien los cobró.
Se mencionan como elementos indiciarios el que se dictaminara por los peritos, como consta al folio 238 de las actuaciones, que las firmas dubitadas obrantes en los cheques reseñados del número NUM018 al NUM019 son falsas con respecto a las de su titular D. Gustavo , sin que sean las habituales de la acusada ni de D. Gustavo ; que el Director de la oficina bancaria donde se cobraron los cheques manifestara que era la acusada la que siempre iba por dicha entidad y casi nunca D. Gustavo , quien negó que hubiera firmado esos cheques, razonando el Tribunal de instancia la credibilidad que se le atribuye; la declaración depuesta por un empleado de la entidad quien manifestó que no se exigía la firma en el anverso cuando era uno de los titulares autorizados, como en este caso sucedió, por lo que solo pudieron percibir el importe de los cheques D. Gustavo o Dª. Ángela . Y de estos indicios, el Tribunal de instancia llega al convencimiento de que fue la acusada quien firmó los cheques y percibió sus importes, explicándose las razones por las que no se pueden asumir las alternativas ofrecidas por la defensa de la acusada.
Por otra parte, el dolo falsario viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, lo que se infiere, sin duda, de las reflexiones que se hacen en la sentencia recurrida y es reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , que el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación,dominio que se atribuye fundadamente a la acusada.
Y en relación al delito de estafa, las razones que se acaban de dejar expresadas sobre la falsificación de los cheques evidencia el engaño a que se indujo a los empleados de la entidad bancaria a los que se hizo creer erróneamente que los cheques habían sido firmados por el Sr. Gustavo , simulando para ello su firma, siendo entregados los importes de los cheques a la acusada.
Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, debe verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración. Todo ello se puede afirmar, en el presente caso, por las razones antes expresadas.
Y tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia.
En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha podido valorar, junto a pruebas directas, indicios plurales, acreditados e indudablemente incriminatorios, obtenidos con las debidas garantías, a los que se ha hecho antes mención, y alcanza la convicción, que no puede reputarse de ningún modo ilógica, de que la recurrente hizo uso de cheques en los que se había falsificado la firma del Sr. Gustavo y cobró los importes correspondientes, apareciendo los cheques librados en fechas distintas, de diferentes talonarios y con numeraciones que no eran sucesivas.
Han existido, por consiguiente, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.»
En definitiva, «han existido pruebas que acreditan el engaño suficiente, el desplazamiento patrimonial, la relación de causalidad entre engaño y desplazamiento y el consiguiente ánimo de lucro, pruebas legítimamente obtenidas y que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.»
La sentencia razona la consideración de delito continuado:
«El Tribunal de instancia subsume la conducta de la acusada, en primer lugar, en un delito continuado de falsedad en documento mercantil al suponerse en un acto la intervención de persona que no la ha tenido.
Ciertamente, se ha atribuido al Sr. Gustavo no sólo unas firmas que no había estampado sino también un acto inexistente como fue el libramiento de 17 cheques que no había efectuado, cheques que han sido introducidos en el tráfico mercantil al presentarse al cobro y obtenidos sus respectivos importes.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril, se subsumen en el artículo 392, en relación al artículo 390, ambos del Código Penal , aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS 278/2010, de 15 de marzo).
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, celebrado el 26 de febrero de 1999, se pronunció a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido, falsedades que en este caso sí concurrían por lo señalado anteriormente.
Concurren, por consiguiente, cuantos requisitos viene exigiendo esta Sala para apreciar el delito de falsedad documental (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) en cuanto puede afirmarse la presencia de los siguientes elementos: a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha mutatio veritatis o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
Ha sido, pues, correctamente apreciado un delito continuado de falsedad en documento mercantil (…).»
Y añade:
«ha quedado acreditado que los cheques que utilizó la acusada con firmas falsificadas fueron librados en fechas distintas, con un espacio temporal de tres años, de diferentes talonarios y con numeraciones que no eran sucesivas, lo que evidencia que se han realizado una pluralidad de acciones, en distintos momentos, en ejecución de un plan preconcebido, como exige el artículo 74 del Código Penal al definir el delito continuado.»


En cuanto a la responsabilidad civil, el autor beneficiado por la excusa absolutoria no se libra de la responsabilidad civil:
«Ha existido prueba que acredita que la acusada presentó al cobro unos cheques sabiendo que se había falsificado la firma del Sr. Gustavo, que aparecía como el librador, engaño que resultó suficiente para provocar error en los empleados de la entidad bancaria que abonaron los cheques creyendo que seguían las órdenes del Sr. Gustavo, cobro que consta realizado por caja, con el correspondiente sello de la entidad bancaria y acompañado de la correspondiente impresión mecánica.
El Tribunal de instancia rechaza el argumento esgrimido por la defensa que niega el delito de estafa al estar la acusada autorizada para disponer sobre la cuenta contra la que se libraron los cheques. Razona, con acierto, el Tribunal de instancia que el hecho de que la acusada y el Sr. Gustavo estuviesen autorizados para disponer de la cuenta lo único que comporta prima facie es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí solo la existencia de un condominio y menos por partes iguales, ya que ello habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta. En este caso la cuenta se nutría con los ingresos procedentes de la actividad profesional del Sr. Gustavo y rendimientos de su patrimonio -entre los cónyuges regía el régimen de separación de bienes-, y no son los ingresos procedentes de la actividad profesional de la acusada, de los que no consta ni su cuantía ni su destino, habiéndose hablado de la existencia de dos cuentas corrientes diferentes.
Tampoco puede compartirse la alegación que se hace en el motivo de que la excusa absolutoria impedía la prosecución del procedimiento. Como bien se razona por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se debe olvidar que se estaba imputando a la acusada la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil por el libramiento de numerosos talones con la firma alterada de su titular que se hicieron efectivos por la entidad bancaria, conducta delictiva que no está amparada por la excusa absolutoria y respecto a la cual era necesario practicar prueba tanto en relación con las firmas como su introducción en el tráfico jurídico que se produjo con la presentación y cobro, como también se había acusado de un presunto delito de apropiación indebida cometido una vez obtenido el divorcio.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 361/2007, de 24 de abril , que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos («están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil…»). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil. Y se añade que no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil (cfr. STS 23 de mayo de 1970). También, la STS 719/1992, 6 de abril , con cita de la STS 10 de mayo de 1988 estimó que ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil, como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil.
Y en la misma línea se pronuncia la más reciente sentencia 412/2013, de 22 de mayo, (..). En esta dirección la STS. 198/2007 de 5.3 ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, señala «…lo mismo si se considera a la llamada «excusa absolutoria» como excusa «personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esencial e integrante de la infracción… ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil… según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 «.»

Patricia González
Abogada
(Fabio Balbuena ABOGADOS)

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Cláusula penal abusiva e…¿indemnización?

 Las cláusulas abusivasestán proscritas en nuestro Derecho. Así está previsto expresamente en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que tras la reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,establece:
“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”


En los contratos de mantenimiento de ascensores, la práctica habitual de las empresas mantenedoras ha sido incluir una cláusula penal por la que, si la comunidad tomaba la decisión de rescindir de forma anticipada el contrato, debía abonar una indemnización a la compañía mantenedora. Tal cláusula significa que en el caso de que se produzca la resolución anticipada del contrato por decisión unilateral de la receptora del servicio, ello conllevará una indemnización prevista en el contrato. Ahora bien, dicha indemnización no se corresponde ni se justifica con una prestación o servicio, y por ello, la conclusión que se alcanza, a priori, es que una cláusula de estas características es abusiva, en la medida en que es contraria a lo dispuesto en el artículo.62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007, que dispone:
“En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.
El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.”
Por su parte, el artículo 85.6indica que también son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”
No obstante, la cuestión no es pacífica, pudiendo encontrarse en la jurisprudencia menor tanto resoluciones judiciales en las se considera abusiva la cláusula como otras en las que no es así.
Dejando de lado la cuestión relativa a cuándose considera que la cláusula es abusiva, se nos plantea una pregunta:
Cuando la cláusula es declarada abusiva, ¿cuál es la consecuencia jurídica?.

Y aquí también nos encontramos con disparidad de criterios jurisprudenciales en las Audiencias Provinciales.
La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremoen Sentencia nº 152/2014, Recurso 2948/2012, de fecha 11 de marzo de 2014, de la que ha sido Ponenteel Excmo.Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.
Se resuelve en la sentencia un recurso de casación por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, en relación con el artículo 62.3 LGDCU, tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada en el contrato.
El supuesto de hechoera el siguiente: la compañía Zardoya Otis reclamaba 52.670,64 euros a una comunidad de propietarios en concepto de “penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados”, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores antes del vencimiento del plazo de duración del contrato pactado, que era de 10 años.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ceutaconsideró que dicha cláusula era abusiva, y por tanto desestimó la demanda. Por contra, la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Ceuta, estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó a la comunidad a indemnizar a la compañía con 22.034,24 euros.
La parte recurrente alegaba en su recurso de casación que se pueden distinguir tres grupos de sentencias:
«Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).
Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).
Por último, un tercer grupo , en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).»
Añadía que «un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC (…).»


Pues bien, el Tribunal Supremoha revocado la sentencia de la Audiencia y confirmado la resolución de la primera instancia, con el siguiente Fundamento de Derecho:
«Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.
Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.
En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez «aclarar la eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo 1261 CC), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013).
Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.
Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.
En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.
La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.»
Por tanto, se estima el recurso de casación, confirmando la sentencia del juzgado de primera instancia. Y además, «se fija como doctrina jurisprudencialque la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».
Ahora bien, y retomando la cuestión relativa a la abusividad de este tipo de cláusulas, esta sentencia no significa que tales cláusulas deban considerarse siempre abusivas, como demuestra la parte final de la declaración de la doctrina jurisprudencial fijada en el Fallo de la sentencia, que dice: “sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, lo que deja abierta la posibilidad de que en determinados casos dicha cláusula no sea considerada abusiva, y por tanto haya lugar a la indemnización, si bien, en tal caso, la indemnización no podrá moderarse por el tribunal, sino que deberá estarse a lo pactado en el contrato.

En conclusión, no puede afirmarse que tales cláusulas sean siempre y automáticamente abusivas, sino que ello deberá ser objeto de análisis y pronunciamiento judicial, es decir, deberá estarse al caso concreto. Pero lo que sí queda claro es que cuando la cláusula sea declarada abusiva, ya no será posible que algunos tribunales moderen la pena según su prudente arbitrio reduciendo la indemnización prevista en el contrato por la resolución anticipada del mismo, sino que la consecuencia de la declaración de abusiva de la cláusula será la improcedencia de indemnización alguna.
© 2014 Fabio Balbuena
@fabio_balbuena

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Reforma régimen sancionador de la Ley de Tráfico: la seguridad jurídica en la encrucijada

Reproducimos a continuación el artículo publicado en Lawyerpress el pasado 24 de abril (enlace: http://www.lawyerpress.com/news/2014_04/2404_14_007.html).



 El 7 de abril se aprobó la Ley 6/2014, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (BOE 85/2014, de 8 de abril de 2014).
Ya desde la remisión del proyecto de Ley a las Cortes en octubre de 2013 se apreciaban las líneas maestras de la futura reforma, que se ha tramitado urgentemente para su aprobación en tan sólo seis meses.
La finalidad de la reforma, según el Gobierno, es mejorar la seguridad vial, y dará lugar al posterior desarrollo reglamentario que modificará la actual reglamentación de circulación.
Con el pretendido objetivo de reforzar la seguridad vial, se regulan aspectos relativos a los sistemas de seguridad (cinturón, retención infantil, casco para ciclistas), prohibición de detectores de radar, conducción bajo consumo de drogas y alcohol, límites de velocidad, y atropellos de especies cinegéticas.
Puede consultarse un cuadro comparativo de los artículos modificados en los siguientes enlaces:
http://handlermm1.mediaswk.com/pdfView.ashx?url_data_id=568674
http://www.elderecho.com/actualidad/CUADRO-COMPARATIVO_EDEFIL20140409_0001.pdf
Son muchas las críticas que se han manifestado ante esta reforma, tanto por las “prisas”con las que se ha abordado, como por ladecisión de aumentar los límites de velocidad en autovías y autopistas «sin argumentación ni fundamentación», la obligatoriedad del casco para los menores de 16 años, que coloca a España entre los países donde se ha demostrado que esa medida ha provocado una disminución del uso de la bici, o la falta de un debate más sereno y sosegado para llegar a un consenso.
Pero el aspecto más negativo de la reforma se encuentra en la modificación del régimen sancionador, pues apartir de ahora, los agentes que estén realizando labores de control del tráfico no van a tener que detener a los vehículos para informar a los conductores de que han cometido una infracción. Se refuerza así la sensación ciudadana de que la intención del Gobierno sea más recaudar que proteger la vida de los usuarios de las vías.
En efecto, durante los últimos años ha crecido la sensación entre los ciudadanos de que las multas de tráfico se han incrementado con un afán recaudatorio de la Administración. Así lo revela un estudio de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), que además critica la reducción de las multas a la mitad por pronto pago, una astuta manera de conseguir que no se recurran las multas.
En esta línea, el Defensor del Pueblo pidió a los Ayuntamientos que instalen cámaras que recojan las infracciones de tráfico a fin de poder adjuntar en las notificaciones de las multas las fotografías que las acrediten, lo que contribuiría a erradicar la visión de que el único objetivo de las sanciones es «recaudar». Porque no son pocos los casos en que se producen errores, como anotación incorrecta de la matrícula del vehículo infractor, o redacción incompleta o con errores de la denuncia, y gracias a las fotografías se podría aplacar el «rechazo»de los ciudadanos a las sanciones de tráfico, que «se torna en indignación»cuando el afectado comprueba que el procedimiento sancionador no se ha tramitado con las debidas garantías.
Una sentencia conocida hace unos días abunda en esta idea: el Juez de lo Contencioso nº 10 de Sevilla anula una multa de tráfico por exceso de velocidad, y critica la «jibarización de trámites»que utiliza la Administración por un afán recaudatorio:
«La jibarización de trámites no puede hacerse al margen de las garantías esenciales del procedimiento administrativo sancionador, en aras de una mayor recaudación»,dice la sentencia. Añade que «por mucho que se pretendan tramitar sumariamente las sanciones de tráfico, la precipitación en generar y obtener rápidamente pingües beneficios para la Administración no puede hacerse a costa de violentar normas básicas del procedimiento».
Puede leerse la noticia completa aquí: http://www.20minutos.es/noticia/2117247/0/juez-anula-multa/critica-administracion/saltarse-pasos-recaudar/
Y también una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid anuló una multa que se impuso a un conductor denunciado por un agente por conducir mientras hablaba por el móvil, al considerar que no se practicó ninguna prueba complementaria para demostrar que efectivamente estuviera al teléfono mientras conducía el vehículo, y por tanto se vulneró el principio de presunción de inocencia del denunciado porque la única prueba del expediente era la denuncia formulada por el agente.
Con esta nueva reforma de la Ley de Tráfico, parece que se consolida una regulación en la que no rigen las normas del derecho administrativo sancionador. Es lo que Antonio Martínez Nieto ha calificado como “una especie de Guantánamo administrativo”.
Porque no podemos olvidar que el Tribunal Constitucional considera que para hacer efectiva su capacidad sancionadora, la Administración debe seguir un procedimiento en el que se permita al interesado defenderse, y en este sentido, las garantías procesales que se establecen en el art. 24 CE son aplicables tanto al Derecho Penal como a las sanciones administrativas. Ya desde la STC 18/1981el Tribunal Constitucional estableció la doctrina posteriormente ratificada y, a día de hoy indiscutida e indiscutible, según la cual, la Administración, para poder hacer efectiva su capacidad sancionadora, debe emplear un proceso en el que se permita a la persona interesada presentar las pruebas y plantear cuantas alegaciones estime oportunas en su defensa. En este sentido, dice el Tribunal Constitucional que «los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución«. Por ello no resulta admisible el que «la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme».
La STC 76/1990establece que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular. Toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la C.E. rechaza tanto la responsabilidad objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción.

La STC 14/1999estima que “no parece ocioso traer aquí a colación la doctrina de este Tribunal conforme a la cual las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 C.E. son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional» (STC 18/1981, fundamento jurídico 2.o, «in fine»).”
En fin, una polémica reforma, en especial en cuanto al fortalecimiento de la capacidad recaudatoria de la administración y al debilitamiento de las garantías procesales para los sancionados.
Fabio Balbuena
@fabio_balbuena

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Dedicación al cuidado del hijo y Pensión compensatoria

Como sabemos, la pensión compensatoria es uno de los posibles efectos económicos de la separación y el divorcio.


El artículo 97 del Código Civil, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, dispone que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
Por tanto, la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora del desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, desequilibrio que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente durante el matrimonio.
Es decir, la efectividad de la pensión compensatoria requiere la concurrencia de dos requisitos:
1)que la separación o divorcio produzca en un cónyuge una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro.
2) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Y ¿cómo se valora si existe desequilibrio?

Pues sibien es cierto que se suele atender a la carencia de recursos económicos propios por uno de los cónyuges, la situación de desequilibrio también puede producirse aunque ambos cónyuges tengan ingresos.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de julio de 2013, Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, se ha ocupado de un supuesto en el que la esposa solicitió una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales. El esposo se opuso, y el Juzgado de Primera Instancia denegó dicha pensión.
En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, revocó la sentencia de instancia y concedió a la esposa una pensión por desequilibrio de 200 euros mensuales.
El esposo recurrió en casación, y el Supremo desestima el recurso. Dice en sus Fundamentos de Derecho:
«PRIMERO.-El único de los cuatro motivos que ha sido admitido, se formula por oposición a la doctrina de este Tribunal, sobre fijación de la pensión compensatoria (se citan las sentencias de 6 de junio 2008 , 17 de junio de 2009 , 9 de febrero de 2010 y 22 de junio 2011 ), que la sentencia recurrida establece en cuantía de 200 euros mensuales en favor de la esposa. La sentencia dice lo siguiente: «si bien la duración del matrimonio fue solo de cuatro años y casi tres meses, desde la celebración a la interposición de la demanda, es claro que la separación o divorcio, en este caso, produce un desequilibrio con la situación anterior en la que ella estaba casada con el marido, licenciado y profesor de instituto con ingresos que casi cuadriplican los de ella, debiendo tomarse en consideración la dedicación futura a la familia ( art. 97-4ª del Código Civil ) que crea necesariamente la tenencia del hijo de dos meses de edad».
Considera la recurrente que vulnera esta doctrina porque la finalidad de la pensión compensatoria no es equiparar económicamente los patrimonios, sino lograr colocar al cónyuge más desfavorecido con la ruptura en situación potencial de igualdad de oportunidades laborables y económicas no respecto del otro cónyuge sino respecto a las que habría tenido de no mediar vinculo matrimonial.
SEGUNDO.-El motivo se desestima. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 .
La sentencia recurrida no infringe esta doctrina, y lo que realmente se ofrece como interés casacional no es más que la expresión de una serie de resoluciones que resuelven según los hechos planteados, diferentes según los procedimientos, sobre el valor de los ingresos de uno y otro cónyuge, ya que la sentencia no se sustenta únicamente en base al inferior salario de la esposa tras la ruptura, antes al contrario, tiene en cuenta la situación de desequilibrio económico existente antes y después del matrimonio y atiende a otros factores como la dedicación de la esposa a la familia y, en particular, el cuidado del hijo menor que, sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo al dejar de convivir en pareja con lo que ello comporta respecto de una mayor dedicación al hijo.»

En suma, considera el Alto Tribunal que aunque el matrimonio sólo duró poco más de cuatro años y la esposa tiene ingresos, procede la pensión compensatoria en base a ladedicación de la esposa al cuidado del hijo menor, que sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo.
En un próximo post nos ocuparemos de la doctrinaestablecida recientemente por elTribunal Supremosobre el momento que se debe tener en cuenta para establecer el desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria.
© 2014 Fabio Balbuena

Fabio Balbuena

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