Las cláusulas abusivasestán proscritas en nuestro Derecho. Así está previsto expresamente en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que tras la reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,establece:
“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”
En los contratos de mantenimiento de ascensores, la práctica habitual de las empresas mantenedoras ha sido incluir una cláusula penal por la que, si la comunidad tomaba la decisión de rescindir de forma anticipada el contrato, debía abonar una indemnización a la compañía mantenedora. Tal cláusula significa que en el caso de que se produzca la resolución anticipada del contrato por decisión unilateral de la receptora del servicio, ello conllevará una indemnización prevista en el contrato. Ahora bien, dicha indemnización no se corresponde ni se justifica con una prestación o servicio, y por ello, la conclusión que se alcanza, a priori, es que una cláusula de estas características es abusiva, en la medida en que es contraria a lo dispuesto en el artículo.62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007, que dispone:
“En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.
El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.”
Por su parte, el artículo 85.6indica que también son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”
No obstante, la cuestión no es pacífica, pudiendo encontrarse en la jurisprudencia menor tanto resoluciones judiciales en las se considera abusiva la cláusula como otras en las que no es así.
Dejando de lado la cuestión relativa a cuándose considera que la cláusula es abusiva, se nos plantea una pregunta:
Cuando la cláusula es declarada abusiva, ¿cuál es la consecuencia jurídica?.
Y aquí también nos encontramos con disparidad de criterios jurisprudenciales en las Audiencias Provinciales.
La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremoen Sentencia nº 152/2014, Recurso 2948/2012, de fecha 11 de marzo de 2014, de la que ha sido Ponenteel Excmo.Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.
Se resuelve en la sentencia un recurso de casación por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, en relación con el artículo 62.3 LGDCU, tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada en el contrato.
El supuesto de hechoera el siguiente: la compañía Zardoya Otis reclamaba 52.670,64 euros a una comunidad de propietarios en concepto de “penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados”, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores antes del vencimiento del plazo de duración del contrato pactado, que era de 10 años.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ceutaconsideró que dicha cláusula era abusiva, y por tanto desestimó la demanda. Por contra, la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Ceuta, estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó a la comunidad a indemnizar a la compañía con 22.034,24 euros.
La parte recurrente alegaba en su recurso de casación que se pueden distinguir tres grupos de sentencias:
«Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).
Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).
Por último, un tercer grupo , en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).»
Añadía que «un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC (…).»
Pues bien, el Tribunal Supremoha revocado la sentencia de la Audiencia y confirmado la resolución de la primera instancia, con el siguiente Fundamento de Derecho:
«Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.
Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.
En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez «aclarar la eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo 1261 CC), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013).
Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.
Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.
En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.
La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.»
Por tanto, se estima el recurso de casación, confirmando la sentencia del juzgado de primera instancia. Y además, «se fija como doctrina jurisprudencialque la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».
Ahora bien, y retomando la cuestión relativa a la abusividad de este tipo de cláusulas, esta sentencia no significa que tales cláusulas deban considerarse siempre abusivas, como demuestra la parte final de la declaración de la doctrina jurisprudencial fijada en el Fallo de la sentencia, que dice: “sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, lo que deja abierta la posibilidad de que en determinados casos dicha cláusula no sea considerada abusiva, y por tanto haya lugar a la indemnización, si bien, en tal caso, la indemnización no podrá moderarse por el tribunal, sino que deberá estarse a lo pactado en el contrato.
En conclusión, no puede afirmarse que tales cláusulas sean siempre y automáticamente abusivas, sino que ello deberá ser objeto de análisis y pronunciamiento judicial, es decir, deberá estarse al caso concreto. Pero lo que sí queda claro es que cuando la cláusula sea declarada abusiva, ya no será posible que algunos tribunales moderen la pena según su prudente arbitrio reduciendo la indemnización prevista en el contrato por la resolución anticipada del mismo, sino que la consecuencia de la declaración de abusiva de la cláusula será la improcedencia de indemnización alguna.
© 2014 Fabio Balbuena
@fabio_balbuena
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