Fabio Balbuena

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26 febrero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Accidente de trabajo «in itinere»


La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2013 (Rec. 2315/2012)ha venido a ampliar el alcance de lo que se conoce como accidente de trabajo “in itinere”.
Hasta ahora, se venía rechazando la calificación de accidentes laborales de aquéllos producidos en circunstancias en las que la finalidad principal de los viajes no fuera el trabajo, como por ejemplo, aquéllos en los que el trabajador se desplazaba para estar con su familia.
En esta sentencia El Tribunal Supremo ha revisado su doctrina. El supuesto era el siguiente:
Un trabajador sufre un accidente en la noche de un domingo durante el desplazamiento desde León hasta Soria, que se producía al regresar de su domicilio familiar al que se había desplazado para descansar con su familia el fin de semana. La distancia entre su domicilio familiar y su lugar de trabajo es de 350 kilómetros.
Este accidente le mantuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30 de marzo de 2009 al 10 de agosto de 2012, y la discusión se centraba en si debía tener la consideración de accidente de trabajoo de accidente común.
El Juzgado de lo Socialentendió que existía una conexión suficiente entre el trabajo y el accidente, pero el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid)estimó el recurso contra la sentencia y consideró que no existía vinculación causal entre el accidente y el trabajo, acogiendo la interpretación de la Mutua y del INSS. Entendía que para calificar el accidente como in itinerees necesaria una nítida vinculación entre aquél y el trabajo, vinculación que no concurría porque la finalidad del viaje era «la estancia con la familia», y porque el accidente ocurrió a las 21:15 horas del domingo, lejos de la hora de inicio del trabajo; y finalmente porque el trayecto se produjo lejos del centro de trabajo y fuera de la trayectoria habitual entre el trabajo y el lugar de residencia.
Pues bien, el Tribunal Supremono comparte la opinión del Tribunal Superior de Justicia y confirma la decisión del Juzgado.
Parte la Sala de que en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y el legislador han calificado como accidentes de trabajo algunos supuestos en los que el accidente«ha salido (…) del marco estricto de la responsabilidad empresarial»., como por ejemplo en los «riesgos de circulación».
Por su parte, el artículo 7 del Convenio 121 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) establece que los Estados miembros deberán «prescribir una definición del accidente de trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente de trabajo». Y por ello el legislador califica como tal en el artículo 115.2 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS)al «que sufre el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo».
Pero es que además, para calificar un accidente como in itinere, lo relevante no es sólo ir o volver del lugar de trabajo, siendo preciso que el accidente ocurra en el trayecto normal entre el centro de trabajo y el domicilio del trabajador, entendiendo como domicilio aquel lugar en el que habitualmente reside el trabajador, aunque no coincida con el domicilio legal, y ello en atención a la «evolución que se produce en las formas de transporte y en las costumbres sociales», ampliando incluso el concepto de residencia a «lugares de estancia o comida distintos de la residencia principal del trabajador».
El Supremo revisa así “criterios anteriores más estrictos”, no sóloporque el domicilio del trabajador es aquel en el que reside su familia, sino porque «la evolución de las nuevas formas de organización del trabajo y de la propia distribución de éste en el hogar familiar está imponiendo unas exigencias de movilidad territorial que obligan a los trabajadores a ajustes continuos en el lugar del trabajo, ajustes que no siempre pueden traducirse en un cambio de domicilio y que tienen en muchos casos carácter temporal por la propia naturaleza del contrato o del desplazamiento. Todo ello determina que, si se quiere respetar la voluntad del legislador en los tiempos presentes, habrá que reconocer que en supuestos como el presente a efectos del punto de partida o retorno del lugar de trabajo puede jugar, según las circunstancias del caso, tanto el domicilio del trabajador en sentido estricto, como la residencia habitual a efectos de trabajo».
En definitiva, entiende el Supremo que concurren los elementos definitorios para considerar el accidente como in itinere: el teleológico, o finalidad del viaje determinada por el trabajo, y el cronológico, pues el viaje a aquella hora desde el domicilio del trabajador hasta el lugar de trabajo, situado a 350 kilómetros, se debía a la necesidad de descansar para poder trabajar al día siguiente. 

Publicado en: Accidente común, Accidente de trabajo in itinere, INSS, Mutua, trabajador, Tribunal Supremo

9 febrero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

El principio «in dubio pro reo»

En otro post nos hemos referido a la presunción de inocencia(http://fabiobalbuena.blogspot.com.es/2013/12/presuncion-de-inocencia.html), que se refiere a la existencia de prueba de cargo para fundar una sentencia de condena.

En cambio, el principio “in dubio pro reo”es una regla auxiliar de valoración relacionada con la suficiencia de dicha prueba de cargo, según la cual procede siempre la absolución cuando la práctica de la prueba ante el juzgador no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y sobre la autoría. Es por tanto, una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso, de suerte que si no es plena la convicción judicial, se impone una sentencia absolutoria.
Vemos, pues, que a diferencia de la presunción de inocencia, en este principio se presupone la existencia de prueba abstractamente idónea para condenar, afectando tan sólo a la valoración de dicha prueba.
Como sabemos, la presunción de inocencia deposita la carga de la prueba en el acusador, y por tanto no es el acusado quien tiene que demostrar su inocencia, sino la acusación quien debe acreditar la culpabilidad mediante las correspondientes pruebas válidamente practicadas, y que además constituyan pruebas de cargo.
En cambio, el principio «in dubio pro reo», parte de la previa existencia de la presunción de inocencia pero se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación en conciencia por el Tribunal de la eficacia demostrativa de tales pruebas a efectos de formar su convicción sobre la verdad de los hechos.
Como dice el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Sentencia de 27 septiembre 1999, «En cuanto al principio «in dubio pro reo» opera en los supuestos de duda, no en los demás en que el Tribunal en su inmediación a la vista de unas pruebas, llega a una conclusión clara.»
Y en su Sentencia de 3 octubre de 2007 dice:
«(…) en lo que atañe al «indubio» cabe reiterar una vez más que el principio«proreo» tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El principio«in dubio pro reo»sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principiose excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SS.T.S. de 29 de enero de 1.996, 27 de septiembre de 1.999 y 30 abril de 2.004 y SS.T.C. 63/93 de 1 de marzo, y -STS- 15 de diciembre de 2.000).»
La Sentencia de 15 diciembre 2000dice:
«A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio» in dubio pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo»sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STS 27-9-99 y STC 63/93 de 1 de marzo).»
En la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 1 de marzo de 1993, citada por el Supremo, se dice:
«La presunción de inocencia no ampara el principio «in dubio pro reo». Se trata de instituciones independientes que operan en supuestos distintos. La STC 44/1989, f. j. 2º, viene a aclarar esto: la presunción constitucional indicada desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas o cuando las practicadas no se han efectuado con las debidas garantías, en cambio, el principio «in dubio pro reo»pertenece al momento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo; desde la perspectiva constitucional, la presunción de inocencia es un derecho fundamental del imputado protegible en amparo, lo que no ocurre con la otra regla. Así pues, «el amparo sólo puede prosperar si se considera infringida la presunción de inocencia, pero no por la quiebra» de este principio.»
La diferencia entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo determina además que el acceso a casaciónde este principio está vedado, pues para ello precisa que el tribunal de instancia exprese en su sentencia la duda manifiesta y luego la resuelva de un modo que no es el más favorable para el acusado.
Dice la STS, Sala 2ª, de 16 enero 1997:
«Por fin hacer referencia al principio «in dubio pro reo» que supone una valoración de prueba que corresponde según el art. 741 de la L.E.Cr. al Tribunal de instancia y no resulta procedente esgrimirlo cuando existe prueba suficiente. Esta Sala ha declarado que el principio referido está vedado a la casación (STS. de 20 de abril y 25 de junio de 1.990 y 20 de enero de 1.996).»
Es decir, el principio «in dubio pro reo» sólo puede fundamentar el recurso de casación cuando se ha infringido su aspecto normativo, es decir, cuando el Tribunal ha condenado pese a sus dudas. (STS, Sala 2ª, de 30 diciembre 2005).
© 2014 Fabio Balbuena

Publicado en: In dubio por reo, Presunción de inocencia, Prueba de cargo, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Valoración de la prueba

29 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Legitimación del Presidente para demandar por defectos comunes y privativos

Interesante sentencia del Tribunal Supremo en materia de propiedad horizontal.
Se trata de la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de fecha 24 de octubre de 2013, nº 656/2013 (recurso 1263/2011), Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.
Se trata de un supuesto en el que la Comunidad de Propietarios, a través de su Presidente, reclamaba frente a la Promotora/Constructora por vicios constructivos del edificio, tanto en elementos comunes como privativos. En concreto, solicitaba la condena al pago de 1.192.040,40 euroso aquella otra que, de ser superior, resulte de la pericial judicial, como coste de la ejecución por contrata de la reparación de los vicios y defectos y de los incumplimientos verificados por la demandada, más la cantidad de 133.000 euros, a razón de 7.000,00.- eurospor cada uno de los 19 propietarios de la Comunidad por daño moral, y más intereses y costas.
La Promotora demandada provocó la intervención de los arquitectos y aparejadores, además de la empresa instaladora de gas y calefacción y la proveedora de la tarima flotante, al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, habiéndose personado el arquitecto y los dos arquitectos técnicos.
La sentencia del Juzgado de Primera Instanciaestimó parcialmente la demanda y condenó a la Promotora al pago de 519.871 euros más intereses, y sin costas.
Contradicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la condenada y por los arquitectos técnicos, recursos que fueron desestimados por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia de 22 de diciembre de 2010, y frente a la cualsólo recurrió la Promotora.
Son varias las cuestionesque se plantean a través de recursoextraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se formula por CUATRO MOTIVOS:
1º)Error en la valoración de los dictámenes periciales, que se desestima con el siguiente razonamiento:
«La valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.
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Y es que, lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedadque, por otra parte, no se imputa a la sentencia en la argumentación del motivo. Revisar la prueba en estas circunstancias no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia ni el instrumento adecuado para que la Sala sustituya el criterio del tribunal por el suyo propio.»
2º)Falta de legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar la indemnización por daños y defectos de construcción en bienes privativos, que se desestima con el siguiente razonamiento:
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«El motivo tiene respuesta en la reiterada jurisprudencia de esta Sala al respecto. Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 , 16 de marzo de 2011 y 23 de abril de 2013 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación «para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble – STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad – STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión – SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior – STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los «vicios y defectos de construcción», strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007; 23 de abril 2013).
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Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE , por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos.»
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3º)Infracción del artículo 10 de la LEC y 24 CE , invoca los artículos 12, 13 y 17 de la LOE, además del artículo 1591 del CC.
Se desestima con el siguiente razonamiento:
«El motivo mezcla cuestiones procesales y sustantivas y dentro de estas últimas cuestiones que tienen que ver con regímenes jurídicos distintos, como son la LOE y el artículo 1591 del Código Civil , al objeto de establecer las responsabilidades de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo, y que en el caso del promotor, conforme a reiterada jurisprudencia, en la interpretación del artículo 17.3, responde solidariamente, «en todo caso» con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras «en todo caso» con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo de 2007, 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008, 19 de julio 2010, 18 de septiembre 2012 ). Por lo demás, las consecuencias de la llamada al tercero, a las que también se refiere el motivo, serán analizadas en el recurso de casación en el que se plantea la infracción de la DA 7ª de la LOE.»
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4º)Infracción del artículo 218, al adolecer la sentencia recurrida de incongruencia al no resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación y por adolecer de incongruencia interna, causando indefensión.
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Se desestima:
«La sentencia analiza y saca las conclusiones jurídicas que estima de aplicación al resolver sobre el contenido y alcance de la DA 7ª de la LOE. En cualquier caso, la respuesta al motivo vendrá dada al analizar en casación los efectos y las consecuencias de esta Disposición Adicional.»
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Analizado el recurso extraordinario por infracción procesal, la Sala entra a resolver el RECURSO DE CASACION, que se funda en DOS MOTIVOS:
1º) El primer motivo plantea la contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales con relación a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.
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Se desestima:
«La contradicción está resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2009. Dice lo siguiente: » La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.
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En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar – por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.
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Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente».
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El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».»
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2º)En el motivo segundo se denuncia la infracción de preceptos heterogéneos referidos a la infracción de los artículos 12, 13 17 y D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto a la distribución de responsabilidades de los intervinienetes en el proceso constructivo y la llamada en garantía, en relación con los artículos 1137, 1140 y 1591 del Código Civil, así como de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta.
Dice el TS:
«Lo que se pretende en todos ellos es derivar la responsabilidad de la promotora a los técnicos, contraviniendo no solo el tenor la de la prueba, sino la propia jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de la promotora en los daños, a que se ha hecho referencia. Por lo demás, y pese a que es jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello( SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011), habrá de estarse a lo resuelto sobre la DA 7 ª de la LOE.»
_ Como se puede observar, son muchas e interesantes las cuestiones analizadas por esta excelente sentencia, en la que en definitiva, se desestiman ambos recursos (extraordinario por infracción procesal y de casación) y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
© 2014Fabio Balbuena

Publicado en: Civil, Comunidad de Propietarios, Doctrina jurisprudencial, Edificio, Jurisprudencia, Legitimación, Presidente, Prueba, Tribunal Supremo, Vicios constructivos

6 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Criterios para la guarda y custodia compartida



Nuevamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor del régimen de guarda y custodia compartida de menores en un divorcio.

Es la Sentencia de la Sala Primera, nº 757/2013, de 29 de noviembre de 2013, Recurso nº 494/2012, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres decretó el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con ejercicio de tal guarda de forma alternativa y por anualidades completas.
La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre porque:
a) ambos progenitores no tenían buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores;
b) la situación establecida en las medidas provisionales había funcionado correctamente y las niñas tenían una buena relación con ambos progenitores, y
c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturalizaba la medida de custodia compartida.
Dice la Audiencia: «ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas. para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores», añadiendo«que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores». La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque«no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente…. que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio».

El Tribunal Supremoestima el recurso de casación formulado por el padre, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.
Conforme a la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Primera, la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores afectados y no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis:
«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»

El Alto Tribunal considera que «ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina» porque:
1) En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La genérica afirmación «no tienen buenas relaciones» no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores;
2) En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen;
3) Y en tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Tal alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las menores.
«En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación » no tienen buenas relaciones», no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.
Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»
En conclusión, la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, y tampoco se valora el mejor interés de éstas en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen, cuando ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, no habiéndose demostrado que una alternancia prolongada afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las mismas.
Así, el TS estima el recurso de casación formulado por el esposo divorciado y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con alternancia por anualidades.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Divorcio, Doctrina jurisprudencial, Guarda y custodia compartida, Hijos, Interés del menor, Jurisprudencia, Progenitores, Tribunal Supremo

27 diciembre, 2013 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Estatutos y alteración de elementos comunes

Una de las materias que más conflictos genera en las Comunidades de Propietarios es la relativa a la modificación de elementos comunes. [Ya nos hemos referido a ello anteriormente en este blog: http://fabiobalbuena.blogspot.com.es/2012/11/alteracion-de-elementos-comunes.html].
Como es sabido, tal modificación o alteración sólo es posible por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, o cuando está prevista en los Estatutos de la Comunidad. Si ésto ya es complejo, la dificultad aún es mayor cuando la modificación del elemento común se produce para atribuir a un comunero el uso exclusivo del mismo.
Es el supuesto resuelto por el Tribunal Supremoen su Sentencia nº 573/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 2 de octubre de 2013, Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana.
Se trataba de un supuesto en el que un comunero, amparándose en los Estatutos de la Comunidad, solicita autorización a la Comunidad para cerrar un pasillo común para su uso exclusivo con motivo de la unión material de dos viviendas de su propiedad. La Comunidad autoriza el cerramiento y un copropietario impugna el acuerdo, llegando hasta el Tribunal Supremo.
«Lo que plantea el recurso de casación es si en una vivienda sujeta al régimen de la propiedad horizontal un copropietario puede hacer un cerramiento en un pasillo que tiene la consideración de elemento común, con acuerdo aprobado por mayoría en la junta de propietarios. Tanto la sentencia de 1ª Instancia como la de apelación estimaron que ello era posible. Dice la sentencia de la Audiencia lo siguiente: “Que el pasillo es elemento comúnno ofrece discusión, y así se admite por las partes, ahora bien en determinados supuestos se permite esa alteración de los elementos comunes, bien porque se apruebe por acuerdo unánime de la Comunidad, o bien cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente al propietario la facultad de agrupar o unir materialmente dos viviendas sin necesidad de autorización, que comprende también la de incorporar a la vivienda resultante el rellano distribuidor de planta, siempre y cuando esté independizado de la circulación del edificio y, por tanto, tal espacio solo sea utilizable por las viviendas que se agrupen o se comuniquen físicamente. Supuesto que es el contemplado en autos, pues en el apartado D de los Estatutos se permite, sin que se requiera para que se dé el presupuesto de la norma, la agrupación jurídica de las dos viviendas para ejercitar el derecho de uso exclusivo sobre el rellano.

El apartado D de la norma Estatutaria no se opone a la letra L define las terrazas descubiertas y la prohibición de realizar obras o cerramientos o techado de las mismas, ni a la F que recoge la prohibición de modificación exterior de las viviendas. Son supuestos distintos al de autos, ya que la modificación no afecta a las terrazas, a la configuración externa de la vivienda, ni a la seguridad del edifico o estética del mismo”.»
El recurrenteen casación se apoyaba en la sentencia del Supremo de 7 de julio de 2010, que se remite a su vez a las sentencias de 8 de septiembre de 1993 y 28 de enero de 1994, en las que se sienta el principio de la no admisibilidad de la autorización «ex ante» contenida en los estatutos de la comunidad. A su entender, “el artículo 7 contiene una norma de carácter imperativo que ha de prevalecer sobre los posibles acuerdos recogidos en los estatutos de la Comunidad”,y “el pasillo sobre el que se ha colocado el cerramiento tiene el carácter de elemento común y que dicho cerramiento ni siquiera estaría amparado por los estatutos de la comunidad, que solo permiten el uso exclusivo de determinados elementos comunes, pero no la alteración de los mismos”,que es lo que sucedía en el caso.

El
Supremo desestima el recursocon el siguiente razonamiento:

«La Sentencia de la Sala de 7 de julio de 2010, que cita la de 16 de mayo de 2013, estableció para supuesto en que los estatutos permitían cubrir las terrazas, alterando la fachada del edificio, que es un principio básico del régimen de la propiedad Horizontal instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal,lo siguiente: «Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones».

Ahora bien,
tal doctrina se atempera en determinadas ocasiones,especialmente cuando esta autorización y la afectación de elementos comunes se lleva a cabo por titulares de locales comerciales ubicados en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. En estos casos, las obras realizadas por el titular de locales comerciales que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario (SSTS 15 de octubre de 2009; 30 de diciembre 2010).

No se trata, por tanto, de una doctrina que impide en absoluto que los estatutos incluyan otras reglas modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) (SSTS 15 de octubre 2009, 4 y 7 de marzo de 2013), aunque afecte a un elemento común pues ninguna norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal impide que los Estatutos puedan autorizar a un copropietario, como es el caso, llevar a cabo determinadas actuaciones dirigidas a facilitar el uso exclusivo, que deriva de la propia naturaleza del mismo, siempre que no afecten ni alteren otros elementos comunes como la estructura del edificio, situación que es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, como de ordinario ocurre con las cubiertas de los edificios, patios de luces, plazas de estacionamiento, sitas en elementos comunes (STS de 20-06-2011: no permite el cierre de pasillos al no estar previsto en los estatutos. STS de 10-10-2011:acepta el uso exclusivo de elementos comunes si está previsto en el título. STS de 28-06-2011:acepta el uso exclusivo de elementos comunes, previsto en el título o estatutos. STS de 25-04-2013: recoge que el dueño del local puede instalar la chimenea, prevista en el título constitutivo), como recuerda la sentencia de 16 de mayo de 2013, en un supuesto parecido al que ahora es objeto del recurso, de cierre de pasillos, cuando, como aquí sucede, este cierre en la última planta está debidamente autorizada en los estatutos comunitarios y no infringe norma alguna de «ius cogens», pues no priva de uso al resto de los comuneros, no altera la configuración externa, no afecta a su estructura ni su estabilidad, ni mucho menos implica una situación de riesgo para caso de incendios o similar situación de urgencia que pudiera surgir.»
En conclusión, ninguna norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal impide que los Estatutos puedan autorizar a un copropietario a llevar a cabo determinadas actuaciones dirigidas a facilitar el uso exclusivo, que deriva de la propia naturaleza del mismo, siempre que no afecten ni alteren otros elementos comunes como la estructura del edificio, lo que aplicado al caso concreto conduce a la desestimación del recurso de casación.
En todo caso, convieneconsultar siempre a un Abogado especializado en Propiedad Horizontal o a un Administrador de Fincas profesional.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Abogado, Administrador de Fincas, Alteración de elementos comunes, Comunidad de Propietarios, Estatutos, Propiedad Horizontal, Tribunal Supremo

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