Una importante sentencia del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión relativa a la publicidad de viviendas ofertadas por Promotores y Constructores.
Es habitual que los vendedores de viviendas realicen publicidad mediante folletos que recogen las características del complejo urbanístico, con el fin de que los posibles compradores se sientan atraídos por la oferta.
Pero por desgracia, también es habitual que posteriormente, a la hora de entregar las viviendas, lo que recibe el comprador difiere de lo ofertado, con los consiguientes conflictos que ello comporta.
En Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz, se desestima un recurso interpuesto por una promotora contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y confirma su condena a indemnizar a los propietarios por incumplir su oferta publicitaria y entregarles las viviendas sin las instalaciones deportivas comunes en régimen de propiedad.
El Supremo reitera que lo incluido en la publicidad es exigible aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado, según la normativa de protección de los consumidores, que es concordante con las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos.
En su Fundamento Jurídico 5º dice:
«Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004, «La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 3 de julio de 1993 señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta.»
Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:
«imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil. Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación «contrario sensu» del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; «
Se reitera ahora que los datos, características y condiciones… que se incluyan en la… publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente –pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil– y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.
Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.»
En la indemnización concedida se incluye tanto el valor de los terrenos como de las instalaciones, por referenciarse a la situación más semejante a la que se hubiera encontrado, de haberse cumplido el contrato.
Se dice en el Fundamento Jurídico 4º:
«(…) se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 Eur..
El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.
(…) No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008.
Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005, que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011, que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002, 26 febrero 2004, 31 octubre 2008, 22 julio 2009.»
Además, se rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia porque el recurrente no alegó tal motivo en la apelación, y no cabe el recurso «per saltum» ante el Supremo:
«El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.
Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.
Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.»
Así pues, los elementos comunes que constan en un folleto publicitario forman parte del contrato, aún cuando no figuren expresamente en el mismo, y deben ser entregados en propiedad junto con las viviendas vendidas.
© 2013 Fabio Balbuena
