Indemnización

18 noviembre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Indemnización para reparar defectos constructivos e…¿IVA?

Excelente sentencia que viene a aclarar una duda frecuente en materia de indemnizaciones para reparar defectos constructivos.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014 (Nº de Sentencia: 558/2014 – Nº de Recurso: 2247/2012), de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión es la siguiente: una indemnización concedida para ejecutar las obras necesarias de reparación por parte de los demandantes, ¿ha de comprender las cantidades correspondientes a I.V.A. y beneficio industrial?

En el caso enjuiciado, el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de León dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y concediendo a la comunidad de propietarios demandante una indemnización de 100.721,01 €, incluyendo en dicha cantidad la presupuestada para realizar las correspondientes obras de reparación más el I.V.A. al 18% y el beneficio industrial del 19%.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2012 por la cual excluyó del importe de la condena la suma de 28.705,22 euros, referida a gastos generales, beneficio industrial e I.V.A., manteniendo el resto de la sentencia, con fundamento en que la referida cantidad responde a gastos aleatorios o hipotéticos como es el del I.V.A. y el beneficio industrial que sólo se producirán si efectivamente se acomete la reparación.

Pues bien, ahora el Tribunal Supremo resuelve la cuestión en el siguiente sentido (Fundamento de Derecho Segundo):

«Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.»

En atención a ello, estima el recurso de casación por infracción de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de León, y confirmando la sentencia de primera instancia.

Queda, pues, despejada la duda: las indemnizaciones para reparar defectos constructivos han de comprender las cantidades correspondientes a I.V.A. y beneficio industrial.

2 marzo, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Inclusión indebida en fichero de morosos…Daño moral

Cada día adquiere mayor relevancia la protección del derecho al honor y del derecho a la intimidad, y con ella, aumenta el amparo que tanto el legislador como los tribunales ofrecen al ciudadano en materia de protección datos de carácter personal. Especialmente cuando se vulnera la ley y se causa un daño a tal derecho al honor.

Es el supuesto resuelto de manera excepcional por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 22 de enero de 2014, nº 12/2014, recurso nº 2585/2011, de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Sarazá Jimena.

Recomendamos la lectura íntegra de la sentencia, o cuanto menos de este post en su integridad, pero dada su gran extensión, el lector puede ir directamente a la conclusión, que se encuentra en la parte final.

Antecedentes de hecho:

Los actores demandaban la protección de su derecho al honor y la intimidad por la inclusión indebida en unos ficheros de datos sobre solvencia patrimonial, referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, los conocidos como «registros de morosos».

La demanda se dirigía contra la entidad CARA RURAL DE CANARIAS por haber mantenido indebidamente datos relativos a dichos demandantes en los registros de solvencia patrimonial «EXPERIAN- BADEXCUG» y «ASNEF-EQUIFAX» que atribuían a los mismos una situación de riesgo por morosidad, y solicitaba una indemnización de 6.000 euros para cada uno de ellos.

Los demandantes, junto con otras dos personas, intervinieron como avalistas en una póliza de préstamo suscrita entre la CAJA RURAL DE CANARIAS, como prestamista, y la entidad CASH CANARIAS como prestataria. Por causa de resolución anticipada CAJA RURAL DE CANARIAS hizo uso de su facultad resolutoria y fijó el saldo deudor en 449.469,74 euros y cedió los datos de los hoy recurrentes a los ficheros de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial gestionados por «EXPERIAN» (BADEXCUG) y «EQUIFAX» (ASNEF), imputando a los mismos una deuda impagada de 449.469,74 euros, importe resultante de la liquidación de la póliza. Además, promovió un procedimiento de ejecución dineraria contra CASH CANARIAS, prestataria, y contra D. José Enrique, Dª Elisenda, D. Luis Andrés y Dª Covadonga, avalistas.El Juzgado de Primera Instancia despachó ejecución por 449.052,59 euros de principal más 134.715,78 euros previstos para costas e intereses que pudieran devengarse durante la ejecución.

D. Luis Andrés y Dª Covadonga se opusieron a la ejecución alegando la nulidad del despacho de ejecución porque no constaba efectuada la notificación de la cantidad exigible resultante de la liquidación de manera correcta, ya que la comunicación se envió a una dirección errónea (D. José Enrique y Dª Elisenda no llegaron a ser notificados de la ejecución). Además alegaban que, como muestra de su buena fe, habían realizado sendos ingresos por el importe por el que se había despachado ejecución, esto es, 583.768,37 euros (449.052,59 euros de principal más 134.715,78 euros por costas e intereses).

Del total de lo consignado, la cantidad de 449.052,59 euros por la que se había despachado ejecución en concepto de principal fue efectivamente entregada por el Juzgado a la ejecutante CAJA RURAL DE CANARIAS, no así la de 134.715,78 euros por la que se despachó ejecución como cantidad prevista para costas e intereses de ejecución, que quedó a resultas del resultado de la oposición a la ejecución. El Juzgado dictó auto desestimando la oposición formulada por los ejecutados personados, pero la Audiencia Provincial estimó la apelación y revocó el auto «estimando la oposición a la ejecución formulada por los ejecutados, decretando la nulidad de lo actuado, condenando a la ejecutante a abonar las costas de la primera instancia».

Tras cobrar el principal, el 11 de marzo de 2007 CAJA RURAL DE CANARIAS comunicó a las empresas responsables de los referidos ficheros de información sobre solvencia patrimonial que la deuda había disminuido hasta 71.595,88 Eur., cantidad estimada por Caja Rural Canarias provisionalmente en concepto de intereses, costas y gastos.

D. José Enrique y Dª Elisenda ejercitaron sus derechos de acceso y solicitud de cancelación respecto de ambos ficheros en el segundo semestre de 2008, al ver denegada la solicitud de financiación formulada ante entidades bancarias. Las empresas responsables de los mismos les comunicaron que la información relativa a sus datos personales sobre solvencia había sido consultada por varias entidades crediticias y de telefonía en los últimos seis meses. Se dio traslado de la solicitud de cancelación a CAJA RURAL DE CANARIAS, que comunicó a las empresas responsables de los ficheros que no procedía la cancelación. Mientras que EQUIFAX, responsable del fichero ASNEF, accedió a la «baja cautelar» de los datos de solvencia de los recurrentes cedidos por CAJA RURAL DE CANARIAS, la entidad EXPERIAN, responsable del fichero BADEXCUG, se negó a cualquier cancelación o rectificación puesto que «(…) los datos (…) han sido confirmados por la entidad informante (…)».

Dª Elisenda formuló seguidamente reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. Esta dio traslado de la misma a CAJA RURAL DE CANARIAS, que se ratificó en su negativa a cancelar los datos porque la deuda no estaba cancelada, dado que en el procedimiento de ejecución había sido formulada oposición que afectaba al pago de intereses y costas.

El 27 de abril de 2009 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó resolución en la que acordaba: «ESTIMAR la reclamación formulada por Dª Elisenda contra Caja Rural Canarias para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita la reclamante certificación en la que haga constar que ha atendido el derecho de cancelación ejercido por éste, de manera cautelar, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD », frente a la que CAJA RURAL DE CANARIAS interpuso recurso contencioso-administrativo.

El Juzgado de Primera Instancia fundaba su decisión en que se dictó auto despachando ejecución sin que CAJA RURAL DE CANARIAS hubiera percibido cantidad alguna por intereses y costas, y eran los otros avalistas quienes se opusieron a la petición de tasación de costas y liquidación de intereses formulada por CAJA RURAL DE CANARIAS, así como que la consignación de la cantidad presupuestada para intereses y costas no equivale al pago pues los consignantes se habían opuesto a la ejecución. Por su parte, la Audiencia Provincial, argumentó que fueron los otros avalistas quienes consignaron si bien se opusieron a la ejecución.

Recurso de casación:

El motivo del recurso era «Infracción del artículo 9-2 de la L.O. 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, puesto en relación con el artículo 7-7 de dicho texto legal, los artículos 4-1, 4-3 y 29 de la L.O. 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, los artículos 8-5 y 38-1-a) del Reglamento de Desarrollo de la L.O. 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, así como la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia española de Protección de Datos, y los artículos 1096, 1100, 1101, 1108 y 1157 del Código Civil, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Constitución».

Como fundamentos del motivo se alegaban, sucintamente, los siguientes:

Pese a que CAJA RURAL DE CANARIAS alega que realizó una modificación del importe de la deuda comunicada a las entidades responsables de los ficheros de datos personales sobre solvencia patrimonial y crédito, y no una nueva cesión de datos, en realidad la deuda incluida originariamente en el fichero (449.052,59 euros, importe de la liquidación del préstamo) había sido cancelada, por lo que los demandantes dejaron de tener la condición de morosos respecto de la misma.

Cuando se produjo la modificación de datos, los recurrentes no adeudaban por intereses y costas los 71.595,88 euros que se comunicaron a los responsables de los ficheros, pues: (i) que al despacharse ejecución el ejecutante tenga derecho a pedir una cantidad presupuesta para intereses y costas de hasta el 30% del principal no significa que tenga derecho a cobrar tal cantidad (ii) la cantidad que se comunicó a las responsables de los ficheros no era líquida y exigible al ser simplemente una cantidad presupuestada, solo a partir de que se determinen definitivamente los importes de las costas y los intereses podrá considerarse una deuda cierta, vencida y exigible; (iii) como extremo de especial trascendencia, en el proceso de ejecución se habían consignado cautelarmente 134.298,63 euros para atender el pago de intereses y costas, y los co-avalistas que hicieron la consignación se opusieron a la ejecución y lograron la nulidad del procedimiento que excluyó la obligación de pagar intereses y costas; y (iv) no cabía la cesión de datos pues la deuda estaba sometida a controversia judicial, no tratándose de una deuda cierta, vencida y exigible que hubiera resultado impagada.

La Sala realiza una exhaustiva valoración sobre la protección de datos de carácter personal, con análisis del art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, art. 18.4 de la Constitución, STC 292/2000, de 30 de noviembre, STC 254/1993, de 20 de julio, SSTC 143/1994, 11/1998, 94/1998, 202/1999, y 292/2000, Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, señalando que el art. 18.4 de la Constitución fue objeto de desarrollo en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Pero la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos obligó a dictar una nueva ley orgánica que la traspusiera a derecho interno, ante la manifiesta insuficiencia e inadecuación de la Ley Orgánica 5/1992. Fue la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.La Agencia Española de Protección de Datos dictó la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, sobre prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y la norma cuarta de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero. Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal, pero su entrada en vigor es posterior a la fecha en que tuvo lugar la comunicación de datos que los recurrentes consideran determinantes de la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que no es aplicable al supuesto enjuiciado.

Continúa con un exhaustivo análisis de la recogida y tratamiento de datos de carácter personal, y la formación de ficheros con tales datos, que han de estar regidos por los principios de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, principios que conforman lo que en la terminología de la normativa de protección de datos se denomina «calidad de los datos»(arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD), y el análisis de los requisitos de la recogida y tratamiento de datos personales en los «registros de morosos».

Dado que el art. 18.4 de la Constitución reconoce un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FD 7), han de extremarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados si la inclusión de datos personales en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado, y si además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor (art. 18.1 de la Constitución ) y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados. A estos efectos, es significativo que el informe adoptado el 3 de octubre de 2002 por el Grupo de Trabajo creado en la Unión Europea sobre este tipo de ficheros se denomine «documento de trabajo sobre listas negras».

La Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, sentencia de esta Sala num. 226/2012, de 9 de abril).

Incumplimiento de las exigencias derivadas del principio de calidad de los datos comunicados a los «registros de morosos»:

Los recurrentes no cuestionaronla inclusión inicial de sus datos de carácter personal, en julio de 2006, en relación a la deuda de 449.469,74 euros, resultante de la liquidación del préstamo concedido a CASH CANARIAS del que eran avalistas junto con otras dos personas. Lo que considerabanque vulnerósu derecho al honor y no estabaamparado por la normativa de protección de datos personales erael mantenimiento de tales datos, con un importe de deuda menor, una vez que sus co-avalistas habían pagado los 449.469,74 euros de principal, habían consignado los 134.715,78 euros por los que se había despachado ejecución como cantidad calculada para intereses y costas, y se habían opuesto a la ejecución alegando la nulidad del despacho de ejecución por no haberse efectuado la notificación de la cantidad exigible, lo que les habría impedido pagar la cantidad adeudada, como efectivamente hicieron inmediatamente después de tener conocimiento de la reclamación en el proceso de ejecución.

No puede considerarse relevante para desestimar la demanda que fueran los otros avalistas quienes realizaron las actuaciones encaminadas a la satisfacción de la deuda líquida, vencida y exigible (el importe de la liquidación de la póliza de préstamo) y la impugnación judicial de aquellas partidas que se consideraban indebidas (las costas e intereses devengados, en lo fundamental, durante el procedimiento de ejecución) con consignación de su importe a expensas del resultado de la impugnación.

Los recurrentes no eran prestatarios sino meros avalistas, lo que no es óbice a que hubiera de considerárseles deudores, en tanto que avalistas solidarios de la prestataria, y por ello correcta la comunicación inicial de sus datos personales por el importe de la liquidación del préstamo, dado que no se ha cuestionado que en esta inclusión inicial en los ficheros se vulneraran las exigencias de la normativa de protección de datos. Pero del mismo modo, las actuaciones realizadas por los demás deudores solidarios dirigidas a la extinción de la deuda y al cuestionamiento judicial de determinadas partidas que se consideraban indebidas, han de aprovecharles en virtud de los principios que rigen la solidaridad pasiva (art. 1145 y siguientes del Código Civil). Si un avalista solidario había realizado las actuaciones adecuadas para que la deuda dejase de ser cierta, vencida y exigible (pagando la parte indubitada e impugnando judicialmente y consignando la parte cuestionada), tales actuaciones aprovechaban también a los recurrentes, cuyos datos personales no debían mantenerse, asociados al impago de una deuda, en un fichero de información sobre solvencia patrimonial, relativo al incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La finalidad de los ficheros de datos personales a los que CAJA RURAL DE CANARIAS comunicó los datos personales de los demandantes era la información sobre la solvencia económica de los afectados, por cuanto que el art. 29.4 LOPD prevé que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados (…) siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Teniendo en cuenta tal previsión legal, no era exacto, adecuado, pertinente ni proporcionado en relación con el ámbito y las finalidades de dichos ficheros incluir como morosos a los hoy demandantes, por la cantidad a la que CAJA RURAL DE CANARIAS estimaba que ascendían los intereses y las costas del proceso de ejecución, cuando su importe estaba consignado en el proceso en una cantidad superior incluso a la comunicada a los ficheros, a resultas de la decisión de la nulidad de la ejecución opuesta por los otros avalistas, impugnación que finalmente resultó estimada y aprovechó a los hoy demandantes, hasta el punto de que no solamente no resultó crédito alguno en concepto de costas a favor de CAJA RURAL DE CANARIAS, sino que esta resultó condenada al pago de las costas de la primera instancia, y asimismo quedó sin efecto el despacho de ejecución por los intereses puesto que no se había dado oportunidad de pagar el saldo deudor del préstamo a los avalistas que se opusieron a la ejecución pues no se les notificó la cantidad exigible antes de interponerse la demanda de ejecución.

Que CAJA RURAL DE CANARIAS no hubiera recibido el importe de los intereses devengados tras la liquidación de la deuda y de las costas o que la consignación de la partida por la que se despachó ejecución por tales conceptos no pudiera ser considerada propiamente como un pago, no eran los elementos determinantes para juzgar la pertinencia y proporcionalidad de la inclusión de los datos personales de los demandantes en los registros de morosos, puesto que estando consignada en el Juzgado una cantidad superior incluso al importe de dicha partida, y estando cuestionada judicialmente su procedencia en términos tales que podría aprovecharles la resolución judicial que estimara la nulidad del despacho de ejecución (como efectivamente ocurrió), no les era exigible que procedieran a su pago y por tanto no eran datos relevantes para enjuiciar su solvencia.

Conforme a lo previsto en el art. 29.4 LOPD, los ficheros en cuestión no tienen por finalidad constatar si la entidad bancaria ha sido o no satisfecha del crédito que consideraba tener por intereses y costas, como parece entender la recurrida, sino suministrar información sobre la solvencia económica de sus deudores, derivada de su incumplimiento de obligaciones dinerarias vencidas, líquidas y exigibles, por lo que solo podía registrar y ceder los datos de carácter personal que fueran determinantes para enjuiciar tal solvencia.

Mantener en tales circunstancias la inclusión de los demandantes en los registros de morosos puede suponer una presión injustificada para que acepten una reclamación judicial que no solo ha sido impugnada sino que además esa impugnación ha ido acompañada de la consignación del importe reclamado para el caso de que fuera desestimada.

La mismaSala del Supremo declaró en la sentencia núm. 176/2013, de 6 de marzo:

«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos (…) Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada, apreciándose en consecuencia la infracción denunciada.».

Además de esa falta de proporcionalidad respecto de la finalidad de los ficheros (suministrar datos determinantes para enjuiciar la solvencia de los afectados), la deuda que se comunicó a los «registros de morosos» en marzo de 2007 no era una deuda cierta y exigible, como requiere el principio de calidad de los datos recogido en los arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD, y específicamente la norma primera, 1-a, de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo (actualmente, el art. 38 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007), sino contingente, pues resultaba de una mera «estimación» de CAJA RURAL DE CANARIAS, y a la postre resultó inexistente, hasta el punto de que CAJA RURAL DE CANARIAS fue declarada deudora, que no acreedora, de las costas de primera instancia.

La sentencia de esta Sala núm. 176/2013, de 6 de marzo, declara a estos efectos que «la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

Y en todo caso, cuando realizó la comunicación por la que se mantuvo como morosos a los demandantes en los citados ficheros, a CAJA RURAL DE CANARIAS le constaba tanto la impugnación judicial que afectaba directamente a la deuda por intereses y costas como la consignación de una cantidad más que suficiente para cubrirla para el caso de que la impugnación fuera desestimada.

Lo expuesto supone que la inclusión de los datos personales de los demandantes en los «registros de morosos» realizada en marzo de 2007 fue ilícita por contraria a la normativa de protección de datos y por tanto, la injerencia en su derecho al honor fue ilegítima.

La vulneración del derecho al honor:

Entiende el Supremo, como ya declaró en su sentencia num. 226/2012, de 9 de abril, que la inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor de estas, no en la intimidad. La publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

La inclusión indebida de los demandantes en el registro de morosos supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 660/2004, de 5 de julio).

La sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril, declaró que la inclusión de una persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, en este tipo de registros afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno, y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Cuantía de la indemnización:

El Supremo aplica las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, cuyo art. 9.3 prevé que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para calibrar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.En el caso de autos constaba que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos cuando su inclusión en los registros de tal naturaleza ya no estaba justificada, fueron comunicados a varias empresas.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, pese a la solicitud formulada, CAJA RURAL DE CANARIAS evacuó el traslado conferido por las empresas responsables de los ficheros comunicando que no procedía la cancelación de los datos. Ello obligó a reclamar ante la Agencia Española de Protección de Datos, cuya resolución favorable a la afectada fue recurrida por CAJA RURAL DE CANARIAS, sin que esta haya aportado al proceso la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Y teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala considera acorde con la aplicación a las circunstancias concurrentes de los criterios legales y jurisprudenciales indicados la cantidad de 6.000 euros reclamada por cada uno de los demandantes.

Costas:

La estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia y no se haga expresa imposición de las ocasionadas por los recursos de apelación y casación, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con devolución del depósito para recurrir a la parte recurrente.

El Fallo de la sentencia dice literalmente así:

FALLO:

«1.-Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. José Enrique y Dª Elisenda contra la sentencia dictada, en fecha 5 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección cuarta, en el recurso de apelación núm. 467/2010.

2.-Casar la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno, y en su lugar acordamos:

2.1.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. José Enrique y Dª Elisenda contra la sentencia núm. 30/2010, de 1 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Telde, que revocamos y dejamos sin efecto.

2.2.-Estimar plenamente la demanda promovida por D. José Enrique y Dª Elisenda contra la entidad «CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO».

2.3.-Declarar que el indebido mantenimiento por la entidad «CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO» de los datos personales de D. José Enrique y Dª Elisenda en los registros de solvencia patrimonial «BADEXCUG» y «ASNEF» atribuyendo a los mismos una situación de riesgo por morosidad constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes

2.4.-Condenar a la entidad «CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO» a indemnizar a D. José Enrique y Dª Elisenda en la cantidad de SEIS MIL EUROS cada uno de ellos, que devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda.

2.5.-Condenar a la entidad «CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO» al pago de las costas de primera instancia.

2.6.-No hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

3.-No procede hacer expresa imposición de las costas correspondientes al recurso de casación interpuesto. Procédase a la devolución del depósito constituido a los recurrentes.»

En conclusión:

Extraordinaria sentencia para comprender la importania del derecho a la protección de datos personales, que tiene carácter de derecho fundamental, reconocido en la Constitución, en el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, en la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y en Directiva comunitaria.

Analiza el principio de calidad de datos, basado en criterios de exactitud, adecuación, pertinencia y proporcionalidad de los datos en relación a las finalidades para las que se hayan obtenido y tratado, y el carácter excepcional de la recogida y tratamiento de los datos personales sin consentimiento del afectado, cuando se justifique por la satisfacción del interés legítimo perseguido, autorizado por la ley. Ahora bien, resalta la necesidad de extremar las exigencias de calidad de los datos cuando se recogen y tratan sin consentimiento del afectado y pueden vulnerar el derecho al honor y causar daños morales y patrimoniales.

Analiza los requisitos de la inclusión de datos en los registros de morosos: debe existir una deuda cierta, vencida y exigible que hubiera resultado impagada, y debe darse una pertinencia y proporcionalidad en relación a la finalidad del fichero (informar sobre la solvencia de los afectados), que se quiebra cuando cuando se ha cuestionado judicialmente la procedencia de la deuda e incluso se ha consignado en el Juzgado su importe, a resultas de la decisión judicial, siendo irrelevante en el caso enjuiciado que no se hubiera hecho entrega a la entidad financiera de la cantidad consignada.

Resalta que es inaceptable el mantenimiento de los datos de los afectados en el registro de morosos en cuanto puede suponer una presión injustificada para que acepten una reclamación judicial que ha sido impugnada. Por tanto, la inclusión indebida en un registro de morosos supone una vulneración del derecho al honor porque incide negativamente en el buen nombre, prestigio o reputación.

Concede una indemnización por la intromisión ilegítima, cuya cuantía se fija en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos, que produjo un quebranto por mayor o menor complicación de las gestiones que tuvieron que hacer los afectados para la cancelación de los datos.

18 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Arrendamiento: desistimiento e indemnización

Una de las novedades más destacadas de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos es la que permite al arrendatario desistir del contrato.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, modifica el artículo 11 de la LAU, y establece que el arrendatario podrá desistir del contrato una vez transcurridos SEIS MESES, con un preaviso al arrendador con al menos 30 días de antelación. Este desistimiento será sin indemnización, salvo que se pacte la consistente en un mes de renta por cada año que falte para la finalización del plazo pactado.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2013, nº 571/2013 (recurso 959/2011), Ponente: Excmo. Sr. Magistrador D. Rafael Sarazá Jimena, trata sobre un supuesto de desistimiento unilateral del arrendatario con indemnización al arrendador pactada en el contrato.

Veamos:

«Los hechos relevantes son los siguientes:

Las partes concertaron un contrato de arrendamiento de local de negocio el 1 de julio de 1999. La duración era de 15 años. Se pactaba en el contrato que «para el caso de que los arrendatarios decidieran desistir del contrato antes de la finalización del plazo, deberán ponerlo en conocimiento de la arrendadora con una antelación mínima de DOS MESES y, además, indemnizarle con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año o fracción del contrato que reste por cumplir».

Como consecuencia de una condena al cierre del negocio mientras no se realizaran obras de insonorización, el 12 de enero de 2004 el arrendatario entregó al representante de la arrendadora las llaves del local y firmaron un documento del siguiente tenor: «en el día de la fecha hago entrega a D. José Carlos, como representante de la entidad «…, S.L.», de las llaves del bajo y entreplanta de la casa num. 30 de la calle Virgen de la Cerca, de esta ciudad de Santiago, dando por terminado el contrato de arrendamiento de dichos locales de fecha 22 de octubre de 2001». El documento estaba firmado por ambos intervinientes, estando la firma del Sr. José Carlos bajo la palabra «recibí».

La entidad arrendadora interpuso demanda contra el arrendatario en reclamación de la indemnización por desistimiento del contrato resultante de la aplicación de la cláusula inserta en el mismo que establecía una indemnización de un mes por año o fracción que restara hasta la fecha de finalización pactada, así como las rentas de los últimos meses.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que el contrato de arrendamiento fue resuelto por mutuo disenso pues la arrendadora admitió la resolución y terminación del contrato por lo que no podía reclamar indemnización alguna. Consideraba relevante que hubiera sido el propio representante de la sociedad arrendadora quien redactó el documento en que se formalizó la entrega de llaves por el arrendatario, haciendo constar en el mismo que con tal entrega se daba por terminado el contrato, suscribiendo también el documento, siendo ello expresivo de su consentimiento y aceptación de la entrega de llaves y terminación del contrato. A ello se añadían, según la sentencia, otros datos como era la venta del local solo cinco meses después de la terminación del contrato de arrendamiento, de lo que concluía que la terminación anticipada fue consentida por la arrendadora o el transcurso de varios años hasta que se interpuso la demanda. Con invocación de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 483/2004, de 9 de junio, recurso núm. 2094/1998, consideró que la actuación del inquilino, consistente en poner en conocimiento de la arrendadora su voluntad de cesar en la ocupación del piso que ocupaba, acompañada de la entrega de llaves, es una manifestación de voluntad que al efectuarse en el contexto de una relación contractual preexistente, requería una respuesta, en uno u otro sentido, de la otra parte. Al constar acreditada la entrega y recepción de las llaves sin realizar objeción o reserva alguna, había de considerarse que el silencio es significativo de consentimiento. Del mismo modo consideró que la ausencia de referencia en el documento a las rentas adeudadas era expresiva del pacto de que las rentas adeudadas en ese momento se entendían abonadas con la fianza prestada en su día. Por todo ello desestimó la demanda y condenó a la actora al pago de las costas.

Apelada la sentencia por la demandante, la Audiencia Provincial dictó sentencia [núm. 243/2010 de la sección sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el recurso de apelación núm. 385/2009] en la que estimó en parte el recurso de apelación. Como argumentos más significativos, la Audiencia afirmó que «el núcleo del debate es la valoración de si existió o no consentimiento de la parte arrendadora a la extinción de los efectos del contrato una vez que la parte arrendataria reintegró la posesión del local a través de la devolución de las llaves». Sobre tal particular, consideró que «no debe resultar discutible que el mero hecho de recibir las llaves el arrendador, aceptando así la restitución posesoria, no es un acto propio que permita deducir un consentimiento de la parte arrendadora con la extinción de los efectos del arrendamiento. El desistimiento anticipado del arrendatario estaba previsto en el contrato y la concurrencia material del arrendador al acto de devolución de la posesión no implica, por sí sólo, más que la aceptación de esa restitución del bien, como es la actuación normal derivada de la previsión contractual existente al respecto, sin que quepa deducir, salvo que de la prueba de las circunstancias concurrentes resulte otra cosa, que con esta recuperación posesoria el propietario está aceptando la extinción de los demás derechos, facultades o acciones que de ese contrato derivarían. En otros términos, si la recuperación de la posesión deriva de un acto de la otra parte y los derechos económicos que de esta restitución surgen a favor del arrendador están previstos contractualmente, no cabe deducir del mero hecho de aceptar que se produzca tal restitución que se esté renunciando a estos derechos».

Consideró la Audiencia que para aceptar la existencia de mutuo disenso era necesario atender al documento suscrito con ocasión de la entrega de llaves y a los demás actos de las partes. En cuanto a estos, consideró irrelevante que la demanda se hubiera interpuesto al cabo de algunos años o que el local se vendiera a los cinco meses, al no existir prueba de que la operación de venta estuviera ya en curso cuando se devolvieron las llaves. Respecto del documento, consideró la Audiencia que no había que atender a una frase aislada sino a la totalidad del documento, y que el mismo contenía una declaración del arrendatario, que expresaba que entregaba las llaves y que daba por terminado el arrendamiento, limitándose el arrendador a firmar el «recibí». Concluía la Audiencia que «dado que estamos ante un pacto que altera de forma sobrevenida lo inicialmente pactado por las partes es exigible que esta modificación novatoria aparezca con la debida claridad, en particular cuando supone materialmente que una de las partes renuncia a hacer efectivos derechos que del contrato resultan a su favor» y que «en virtud del desistimiento aceptado por el arrendador se ponía fin a los derechos y deberes de las partes en cuanto al uso futuro del local y pago de rentas por tal uso, pero sin que con ello se afectase a los demás derechos (en el caso, rentas ya devengadas y adeudadas, contraprestación por el desistimiento y -también- derechos de ambas partes relativos a la fianza) derivados de la relación contractual, de forma que en el documento se incorporaba un contenido de desaparición de la vigencia del contrato, pero no de índole liquidatoria de los efectos que relación contractual vigente hasta ese momento hubiera podido generar, siendo perfectamente diferenciables conceptualmente la extinción o ineficacia sobrevenida de la relación contractual -en particular por su resolución, a la que se asimilaría el desistimiento bilateral sobre el que la sentencia se extiende- y los efectos liquidatorios de ella derivada en cuanto a prestaciones ya devengadas o generadas por el incumplimiento de las prestaciones pactadas», por lo que, concluía la sentencia de la Audiencia Provincial, no era posible entender concurrente «un consentimiento del arrendador que excediera de la aceptación de la restitución posesoria, en la hipótesis de que el contenido de la declaración del arrendatario hubiera de ser interpretada en el sentido que la sentencia acepta».

De ahí que considerase exigible la indemnización prevista en el contrato para el desistimiento del arrendatario y las rentas adeudadas, si bien a estas había de compensarse la fianza al no existir prueba suficiente de los desperfectos del local que la arrendadora alegaba para no compensar la fianza.

En definitiva, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, revocó en parte la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, estimó en parte la demanda, y condenó al arrendatario al pago de 15.056,42 euros que correspondía a la indemnización por desistimiento unilateral, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo relativo a la desestimación de la reclamación de rentas, a cuyo pago aplicaba la fianza prestada por el arrendatario.

Contra la sentencia de la Audiencia se interpuso recurso de casación, que se basaba en los siguientes motivos:

El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 1.156 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial asentada acerca del mutuo disenso».

El motivo se basaba, en síntesis, en que la interpretación del documento suscrito por las partes con motivo de la entrega de las llaves del local arrendado y la valoración de los demás hechos concurrentes llevaba a la conclusión de que el contrato de arrendamiento había finalizado por mutuo disenso de los contratantes.

El segundo motivo se encabeza como sigue: «Infracción de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil por cuanto la sentencia de apelación ignora que la extinción de un contrato por las partes que lo concertaron implica la celebración de un nuevo negocio jurídico en el que el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995 y 9 de junio de 2004».

En este motivo el recurrente alega que la sentencia infringe la jurisprudencia existente sobre el silencio como expresivo del consentimiento tácito, pues se exige que el arrendador manifieste si está o no conforme con el desistimiento planteado por el arrendatario y si no lo hace, se ha de entender, en aras del principio de buena fe, que consiente en dicho desistimiento, dándose así lugar a la figura del mutuo disenso.»

Pues bien, ésta es la valoraciónque realiza la Sala 1ª del Tribunal Supremo:

«La sentencia de la Audiencia Provincial no infringe los preceptos legales citados ni la jurisprudencia de esta Sala sobre el mutuo disenso como negocio extintivo o cancelatorio de otro previamente celebrado ni sobre el silencio como expresivo del consentimiento tácito. Por el contrario, reconoce la posibilidad de que el contrato se extinga por el mutuo disenso de los contratantes pero niega que en el caso enjuiciado concurra el consentimiento de la arrendadora necesaria para la perfección de dicho negocio extintivo, pues considera que ni del documento de entrega de llaves ni de las demás circunstancias concurrentes pueda inferirse la existencia de un consentimiento, siquiera tácito, por el que la arrendadora renuncie a los derechos que el contrato de arrendamiento le otorgaba para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario.

Como la Audiencia Provincial pone de relieve en su sentencia, el contrato de arrendamiento suscrito por los litigantes con una duración de quince años preveía expresamente la posibilidad de desistimiento anticipado y unilateral del arrendatario, para lo cual el arrendatario debía ponerlo en conocimiento de la arrendadora con una determinada antelación e indemnizarle en una mensualidad de renta por cada año o fracción que quedara por cumplir del contrato. Se trata de una cláusula admisible y lícita conforme al art. 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 1255 del Código Civil, y que incluso puede pactarse, en términos prácticamente coincidentes, para los arrendamientos de vivienda (art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

En tales circunstancias, la Audiencia Provincial ha interpretado el documento de entrega de llaves conforme al canon hermenéutico de la totalidad, sin entresacar expresiones aisladas, así como las circunstancias concomitantes y ha llegado a la conclusión de que la arrendadora se limitó a aceptar la restitución del inmueble como consecuencia de la citada previsión contractual, pero no renunció a los derechos que la cláusula contractual preveía en caso de desistimiento unilateral del arrendatario.

La Audiencia Provincial respeta la jurisprudencia de esta Sala, tanto en lo que respecta al reconocimiento del mutuo disenso como negocio extintivo de otro previamente concertado (sentencia núm. 385/2009 de 26 mayo, recurso núm. 1122/2004 y las citadas en ella), como sobre el valor del silencio como expresión de consentimiento, para lo cual ha de tomarse en consideración no solo la recepción de la comunicación de abandono del inmueble arrendado y entrega de llaves, sino los actos concomitantes que permitan entender debidamente probado el consentimiento tácito del arrendador (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 597/2011, de 20 de julio, recurso núm. 684/2008).

Eso justamente es lo que ha hecho en su sentencia la Audiencia Provincial, que ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella.»i

Por último, se realiza una consideración sobre la inadmisión de la impugnación de la valoración jurídica por vía de casación, porque pretende una alteración de la base fáctica y hermenéutica de la sentencia recurrida:

«La parte recurrente basa fundamentalmente su recurso en alterar la base fáctica y hermenéutica sobre la que se apoya la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que se haya articulado a través de los cauces adecuados, intentando sustituir la valoración de la Sala por la suya propia pero sin que se aprecie infracción legal, arbitrariedad o error patente en la interpretación realizada por la Audiencia Provincial. Tal impugnación puede tener sentido en un recurso ordinario, pero no tiene encaje en un recurso como el de casación, que no constituye una tercera instancia destinada a revisar íntegramente la valoración fáctica y jurídica de la sentencia recurrida sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.»

En definitiva, el TS desestima el recurso de casación interpuesto por el arrendatario y confirma que procede la indemnización pactada por su desistimiento unilateral, toda vez que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella. En el caso enjuiciado, ni del documento de entrega de llaves ni de las demás circunstancias concurrentes puede inferirse la existencia de un consentimiento, siquiera tácito, por el que la arrendadora hubiera renunciado a los derechos que el contrato de arrendamiento le otorgaba para el caso de tal desistimiento unilateral.

29 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Publicidad vinculante y contratos

Una importante sentencia del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión relativa a la publicidad de viviendas ofertadas por Promotores y Constructores.

Es habitual que los vendedores de viviendas realicen publicidad mediante folletos que recogen las características del complejo urbanístico, con el fin de que los posibles compradores se sientan atraídos por la oferta.

Pero por desgracia, también es habitual que posteriormente, a la hora de entregar las viviendas, lo que recibe el comprador difiere de lo ofertado, con los consiguientes conflictos que ello comporta.

En Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz, se desestima un recurso interpuesto por una promotora contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y confirma su condena a indemnizar a los propietarios por incumplir su oferta publicitaria y entregarles las viviendas sin las instalaciones deportivas comunes en régimen de propiedad.

El Supremo reitera que lo incluido en la publicidad es exigible aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado, según la normativa de protección de los consumidores, que es concordante con las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos.

En su Fundamento Jurídico 5º dice:

«Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004, «La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 3 de julio de 1993 señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta.»

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:

«imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil. Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación «contrario sensu» del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; «

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones… que se incluyan en la… publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente –pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil– y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.

Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.»

En la indemnización concedida se incluye tanto el valor de los terrenos como de las instalaciones, por referenciarse a la situación más semejante a la que se hubiera encontrado, de haberse cumplido el contrato.

Se dice en el Fundamento Jurídico 4º:

«(…) se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 Eur..

El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.

(…) No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008.

Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005, que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011, que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002, 26 febrero 2004, 31 octubre 2008, 22 julio 2009.»

Además, se rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia porque el recurrente no alegó tal motivo en la apelación, y no cabe el recurso «per saltum» ante el Supremo:

«El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.

Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.

Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.»

Así pues, los elementos comunes que constan en un folleto publicitario forman parte del contrato, aún cuando no figuren expresamente en el mismo, y deben ser entregados en propiedad junto con las viviendas vendidas.

28 febrero, 2012 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Accidentes de tráfico: indemnización de daños personales

Hasta el año 1995, cuando una persona sufría daños personales derivados de un accidente de circulación, la indemnización que recibía por tales daños dependía exclusivamente del criterio del Juez.

En el año 1995, el legislador trató de establecer un sistema objetivo para la valoración de los daños corporales. El 8 de noviembre de 1995 se promulgó la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que recoge un baremo con las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanente e incapacidad temporal. Cada año este baremo se va actualizando mediante una resolución de la Dirección General de Seguros.

De esta manera, toda persona que sufra daños personales como consecuencia de un accidente de tráfico puede conocer -orientativamente- qué cantidad dinero percibirá de indemnización.

Así por ejemplo, por cada día de incapacidad de la persona se recibirá una cantidad, que dependerá de si el día se ha estado ingresado en el hospital, si se ha estado fuera del hospital pero incapacitado para las ocupaciones habituales, o si se ha estado fuera del hospital y no incapacitado para las ocupaciones habituales -excluido el trabajo-.

Por otra parte, si se producen secuelas (lesiones permanentes), se percibirá una cantidad variable en función de la gravedad de las secuelas. Para su valoración se toma como criterio un sistema de puntos, otorgándose más puntos cuanto más grave es la secuela, y con un valor por punto en función de la edad del perjudicado.

El día 24 de enero de 2012 se ha dictado la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones que resultarán de aplicar durante el año 2012 por los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En principio, las Compañías Aseguradoras se atendrán al baremo, de acuerdo con la valoración que suelen realizar sus propios médicos. Ahora bien, siempre es aconsejable estar asesorado por un Abogado para verificar y comprobar que la valoración se ajusta al daño real. En este sentido, en ocasiones el Abogado puede considerar necesario acudir a un perito experto en valoración del daño corporal para que evalúe adecuadamente las lesiones sufridas, y así poder obtener la indemnización adecuada.

Fabio Balbuena

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