Doctrina jurisprudencial

29 octubre, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Suspensión de la pensión de alimentos del privado de libertad (STS 14.10.2014)

La Sala Primera del Tribunal Supremo acaba de dictar la Sentencia Nº 564/2014, de 14 de octubre, en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, por la que resuelve un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén.

En esta sentencia, la Sala ha venido a sentar el criterio para la suspensión de la pensión alimenticia cuando el obligado al pago está privado de libertad en un establecimiento penitenciario.

Podríamos resumir los hechos de la siguiente forma: con una demanda de divorcio, el demandante solicitó que fuera suspendida la obligación de pago de los alimentos de sus hijos menores acordada en la sentencia de separación, durante el tiempo en el que estuvo privado de libertad, que fue entre abril de 2008 y febrero 2012. La sentencia de primera instancia fijó para el divorcio la obligación del demandante de pagar una pensión por alimentos de 150€ mensuales por cada hijo. No conforme, el actor recurre en apelación porque entiende que la obligación es de imposible cumplimiento y debe quedar en suspenso mientras perdure la situación de privación de libertad. La Audiencia Provincial de Jaén estimó parcialmente el recurso y acordó dejar en suspenso la obligación de pagar la pensión por alimentos durante el ingreso en el centro penitenciario.

Contra esta sentencia la demandada recurrió en casación, y el Tribunal Supremo resuelve en interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Así, de un lado está el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que consideran que el ingreso en prisión reduce la capacidad del pago del alimentante mientras está privado de libertad, (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, 30 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 21 de julio de 2006 y de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003, entre otras).

De otro lado se encuentra el criterio (minoritario) de las Audiencias que han considerado inadecuada la suspensión, al entender que la privación de libertad no implica un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado según la legislación penitenciaria (Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008, de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de marzo de 2007, y la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de abril de 2001).

Pues bien, el Tribunal Supremo formula una nueva doctrina jurisprudencial por la que el ingreso en prisión del alimentante no extingue la obligación, y para el caso de que no pueda prestar alimentos podrá instar un procedimiento de modificación de medidas en el que deberá acreditarlo. En otro caso deberá seguir abonando la pensión. Dice en el Fundamento Jurídico 2º:

“En primer lugar, y en respuesta a la impugnación al recurso hecha por el recurrida, esta Sala –STS 8 de noviembre de 2008- ha señalado que los especiales intereses protegidos en estos procesos permiten una interpretación más amplia de las normas que dan sentido al concepto de interés casacional, teniendo en cuenta que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal, se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

En segundo lugar, el interés casacional que ampara el recurso consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, a lo que la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente contraria a la de la sentencia recurrida. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita.Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo”.

Y en elFundamento Jurídico 3º:

“Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y la formulación de la siguiente doctrina jurisprudencial: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.

Conviene recordar que en las prisiones se puede realizar algún trabajo remunerado, porque el derecho al trabajo también se extiende a los internos. Es más, el trabajo forma parte de los programas de reinserción que se llevan a cabo en los centros penitenciarios, de modo que es posible que el interno trabaje y pueda seguir pagando la pensión sin problema. No obstante, esa situación no tiene por qué darse siempre, ya que es posible que el penado quiera trabajar y las instituciones penitenciarias no puedan proporcionarle un empleo debido a que, por desgracia, no hay suficientes medios y recursos materiales para ello. Muchos internos no pueden trabajar porque no se les da la oportunidad en los propios centros, aspecto que, en ocasiones, dificulta la reinserción e impide que los penados se incorporen a programas para alcanzarla, arrojando resultados muy perjudiciales para ellos, pues es frecuente que, al no trabajar en la prisión, carezcan de pronóstico favorable de reinserción a efectos de disfrutar de permisos, progresar en grado o alcanzar la libertad condicional. Por tanto, si no se tiene trabajo en el centro penitenciario, ni se perciben ingresos desde el exterior (piénsese en inmuebles arrendados, acciones en bolsa, negocios a largo plazo, pensiones por incapacidades permanentes, intereses en cuentas bancarias, etc.), el penado deberá presentar demanda de modificación de medidas y acreditar su insolvencia.

Aún más, el Tribunal Supremo señala que “no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. Por tanto, incluso aunque no se tengan ingresos –“liquidez dineraria inmediata”- cabe la posibilidad de que el penado tenga bienes en su patrimonio personal que se puedan trabar para satisfacer las pensiones hasta donde alcance con el importe obtenido con su realización (subasta).

Finalmente, podemos hacer la siguiente reflexión en el caso de inexistencia de bienes en el patrimonio personal del penado: si el trabajo en las prisiones sirve a la reinserción social, si los internos trabajan, adquieren hábitos de conducta saludables y además obtienen ingresos por el trabajo que realizan, ¿podría esta doctrina animarles a no trabajar para evitar tener que seguir pagando la pensión? Si no trabajan e instan la modificación de medidas, seguramente se les aplicará la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pero si trabajan, ese dinero que perciban –que no será mucho– irá destinado al pago de las pensiones y no verán recompensa alguna a su esfuerzo por la participación en los programas de trabajo en los centros, más allá de la valoración moral de estar contribuyendo a su obligación de derecho natural de alimentar a sus hijos. Es posible que muchos presos decidan permanecer al margen de los programas y prefieran tener una forma fácil de acreditar su insolvencia. En ese caso, lo que saldrá perdiendo es la necesaria reinserción social, y a la postre la sociedad.

En definitiva, habría que tener en cuenta la óptica del Derecho Penal y la reinserción social, y no sólo la del Derecho de Familia y obligación de prestar alimentos.

David Balbuena Pérez

Abogado – Doctor en Derecho

6 mayo, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Cláusula penal abusiva e…¿indemnización?

Las cláusulas abusivasestán proscritas en nuestro Derecho. Así está previsto expresamente en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que tras la reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,establece:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

En los contratos de mantenimiento de ascensores, la práctica habitual de las empresas mantenedoras ha sido incluir una cláusula penal por la que, si la comunidad tomaba la decisión de rescindir de forma anticipada el contrato, debía abonar una indemnización a la compañía mantenedora. Tal cláusula significa que en el caso de que se produzca la resolución anticipada del contrato por decisión unilateral de la receptora del servicio, ello conllevará una indemnización prevista en el contrato. Ahora bien, dicha indemnización no se corresponde ni se justifica con una prestación o servicio, y por ello, la conclusión que se alcanza, a priori, es que una cláusula de estas características es abusiva, en la medida en que es contraria a lo dispuesto en el artículo.62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007, que dispone:

“En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.”

Por su parte, el artículo 85.6indica que también son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”

No obstante, la cuestión no es pacífica, pudiendo encontrarse en la jurisprudencia menor tanto resoluciones judiciales en las se considera abusiva la cláusula como otras en las que no es así.

Dejando de lado la cuestión relativa a cuándose considera que la cláusula es abusiva, se nos plantea una pregunta:

Cuando la cláusula es declarada abusiva, ¿cuál es la consecuencia jurídica?.

Y aquí también nos encontramos con disparidad de criterios jurisprudenciales en las Audiencias Provinciales.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremoen Sentencia nº 152/2014, Recurso 2948/2012, de fecha 11 de marzo de 2014, de la que ha sido Ponenteel Excmo.Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Se resuelve en la sentencia un recurso de casación por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, en relación con el artículo 62.3 LGDCU, tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada en el contrato.

El supuesto de hechoera el siguiente: la compañía Zardoya Otis reclamaba 52.670,64 euros a una comunidad de propietarios en concepto de “penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados”, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores antes del vencimiento del plazo de duración del contrato pactado, que era de 10 años.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ceutaconsideró que dicha cláusula era abusiva, y por tanto desestimó la demanda. Por contra, la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Ceuta, estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó a la comunidad a indemnizar a la compañía con 22.034,24 euros.

La parte recurrente alegaba en su recurso de casación que se pueden distinguir tres grupos de sentencias:

«Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).

Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).

Por último, un tercer grupo , en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).»

Añadía que «un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC (…).»

Pues bien, el Tribunal Supremoha revocado la sentencia de la Audiencia y confirmado la resolución de la primera instancia, con el siguiente Fundamento de Derecho:

«Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez «aclarar la eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo 1261 CC), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.»

Por tanto, se estima el recurso de casación, confirmando la sentencia del juzgado de primera instancia. Y además, «se fija como doctrina jurisprudencialque la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».

Ahora bien, y retomando la cuestión relativa a la abusividad de este tipo de cláusulas, esta sentencia no significa que tales cláusulas deban considerarse siempre abusivas, como demuestra la parte final de la declaración de la doctrina jurisprudencial fijada en el Fallo de la sentencia, que dice: “sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada”, lo que deja abierta la posibilidad de que en determinados casos dicha cláusula no sea considerada abusiva, y por tanto haya lugar a la indemnización, si bien, en tal caso, la indemnización no podrá moderarse por el tribunal, sino que deberá estarse a lo pactado en el contrato.

En conclusión, no puede afirmarse que tales cláusulas sean siempre y automáticamente abusivas, sino que ello deberá ser objeto de análisis y pronunciamiento judicial, es decir, deberá estarse al caso concreto. Pero lo que sí queda claro es que cuando la cláusula sea declarada abusiva, ya no será posible que algunos tribunales moderen la pena según su prudente arbitrio reduciendo la indemnización prevista en el contrato por la resolución anticipada del mismo, sino que la consecuencia de la declaración de abusiva de la cláusula será la improcedencia de indemnización alguna.

@fabio_balbuena

29 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Legitimación del Presidente para demandar por defectos comunes y privativos

Interesante sentencia del Tribunal Supremo en materia de propiedad horizontal.

Se trata de la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de fecha 24 de octubre de 2013, nº 656/2013 (recurso 1263/2011), Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.

Se trata de un supuesto en el que la Comunidad de Propietarios, a través de su Presidente, reclamaba frente a la Promotora/Constructora por vicios constructivos del edificio, tanto en elementos comunes como privativos. En concreto, solicitaba la condena al pago de 1.192.040,40 euroso aquella otra que, de ser superior, resulte de la pericial judicial, como coste de la ejecución por contrata de la reparación de los vicios y defectos y de los incumplimientos verificados por la demandada, más la cantidad de 133.000 euros, a razón de 7.000,00.- eurospor cada uno de los 19 propietarios de la Comunidad por daño moral, y más intereses y costas.

La Promotora demandada provocó la intervención de los arquitectos y aparejadores, además de la empresa instaladora de gas y calefacción y la proveedora de la tarima flotante, al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, habiéndose personado el arquitecto y los dos arquitectos técnicos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instanciaestimó parcialmente la demanda y condenó a la Promotora al pago de 519.871 euros más intereses, y sin costas.

Contradicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la condenada y por los arquitectos técnicos, recursos que fueron desestimados por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia de 22 de diciembre de 2010, y frente a la cualsólo recurrió la Promotora.

Son varias las cuestionesque se plantean a través de recursoextraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se formula por CUATRO MOTIVOS:

1º)Error en la valoración de los dictámenes periciales, que se desestima con el siguiente razonamiento:

«La valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Y es que, lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedadque, por otra parte, no se imputa a la sentencia en la argumentación del motivo. Revisar la prueba en estas circunstancias no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia ni el instrumento adecuado para que la Sala sustituya el criterio del tribunal por el suyo propio.»

2º)Falta de legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar la indemnización por daños y defectos de construcción en bienes privativos, que se desestima con el siguiente razonamiento:

«El motivo tiene respuesta en la reiterada jurisprudencia de esta Sala al respecto. Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 , 16 de marzo de 2011 y 23 de abril de 2013 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación «para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble – STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad – STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión – SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior – STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los «vicios y defectos de construcción», strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007; 23 de abril 2013).

Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE , por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos.»

3º)Infracción del artículo 10 de la LEC y 24 CE , invoca los artículos 12, 13 y 17 de la LOE, además del artículo 1591 del CC.

Se desestima con el siguiente razonamiento:

«El motivo mezcla cuestiones procesales y sustantivas y dentro de estas últimas cuestiones que tienen que ver con regímenes jurídicos distintos, como son la LOE y el artículo 1591 del Código Civil , al objeto de establecer las responsabilidades de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo, y que en el caso del promotor, conforme a reiterada jurisprudencia, en la interpretación del artículo 17.3, responde solidariamente, «en todo caso» con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras «en todo caso» con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo de 2007, 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008, 19 de julio 2010, 18 de septiembre 2012 ). Por lo demás, las consecuencias de la llamada al tercero, a las que también se refiere el motivo, serán analizadas en el recurso de casación en el que se plantea la infracción de la DA 7ª de la LOE.»

4º)Infracción del artículo 218, al adolecer la sentencia recurrida de incongruencia al no resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación y por adolecer de incongruencia interna, causando indefensión.

Se desestima:

«La sentencia analiza y saca las conclusiones jurídicas que estima de aplicación al resolver sobre el contenido y alcance de la DA 7ª de la LOE. En cualquier caso, la respuesta al motivo vendrá dada al analizar en casación los efectos y las consecuencias de esta Disposición Adicional.»

Analizado el recurso extraordinario por infracción procesal, la Sala entra a resolver el RECURSO DE CASACION, que se funda en DOS MOTIVOS:

1º) El primer motivo plantea la contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales con relación a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Se desestima:

«La contradicción está resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2009. Dice lo siguiente: » La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar – por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente».

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».»

2º)En el motivo segundo se denuncia la infracción de preceptos heterogéneos referidos a la infracción de los artículos 12, 13 17 y D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto a la distribución de responsabilidades de los intervinienetes en el proceso constructivo y la llamada en garantía, en relación con los artículos 1137, 1140 y 1591 del Código Civil, así como de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta.

Dice el TS:

«Lo que se pretende en todos ellos es derivar la responsabilidad de la promotora a los técnicos, contraviniendo no solo el tenor la de la prueba, sino la propia jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de la promotora en los daños, a que se ha hecho referencia. Por lo demás, y pese a que es jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello( SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011), habrá de estarse a lo resuelto sobre la DA 7 ª de la LOE.»

_ Como se puede observar, son muchas e interesantes las cuestiones analizadas por esta excelente sentencia, en la que en definitiva, se desestiman ambos recursos (extraordinario por infracción procesal y de casación) y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6 enero, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Criterios para la guarda y custodia compartida

Nuevamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor del régimen de guarda y custodia compartida de menores en un divorcio.

Es la Sentencia de la Sala Primera, nº 757/2013, de 29 de noviembre de 2013, Recurso nº 494/2012, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres decretó el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con ejercicio de tal guarda de forma alternativa y por anualidades completas.

La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre porque:

a) ambos progenitores no tenían buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores;

b) la situación establecida en las medidas provisionales había funcionado correctamente y las niñas tenían una buena relación con ambos progenitores, y

c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturalizaba la medida de custodia compartida.

Dice la Audiencia: «ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas. para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores», añadiendo«que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores». La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque«no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente…. que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio».

El Tribunal Supremoestima el recurso de casación formulado por el padre, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Primera, la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores afectados y no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis:

«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»

El Alto Tribunal considera que «ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina» porque:

1) En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La genérica afirmación «no tienen buenas relaciones» no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores;

2) En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen;

3) Y en tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Tal alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las menores.

«En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación » no tienen buenas relaciones», no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»

En conclusión, la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, y tampoco se valora el mejor interés de éstas en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen, cuando ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, no habiéndose demostrado que una alternancia prolongada afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las mismas.

Así, el TS estima el recurso de casación formulado por el esposo divorciado y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con alternancia por anualidades.

27 agosto, 2013 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Litisconsorcio pasivo necesario

En derecho procesal se entiende por litisconsorcio, en sentido amplio, la concurrencia en un mismoproceso de una pluralidad de actores y/o de demandados, distinguiéndose entre litisconsorcio voluntario y necesario.

El voluntario se produce cuando la ley permite a varias personas demandar conjuntamente a otras, mientras que el necesario tiene lugar cuando, en virtud de la norma jurídica que regula la relación jurídica material, el efecto de la sentencia necesariamente ha de extenderse a una pluralidad de personas, en cuyo caso todas han de intervenir en el proceso.

Cuando en un procedimiento judicial la parte demandada entiende que hay otras personas a las que también se debía demandar, pero la parte actora no ha dirigido la demanda contra ellas, puede alegar la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario», regulada en los artículos 416.3 y 420 LEC, aunque este defecto procesal también puede ser apreciado de oficio por el juez.

Un ejemplo de excepción de litisconsorcio pasivo necesario lo encontramos en la Sentencia nº 187/2013 (recurso 27/2013), de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, de fecha 29-05-2013, Ponente: Ilmo.Sr. Alvarez Rodríguez, Alberto Francisco, en la que se resuelve sobre el planteamiento por la parte demandada de esta excepción.

El supuesto era el siguiente:

Una comunidad de propietarios demanda a una entidad arrendataria de una oficina en la primera planta del edificio de la comunidad, que había instalado unos equipos para la explotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas (WI-FI) en la azotea del edificio.

La arrendataria alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando que se trajera al pleito a la arrendadora. Alegaba que la arrendadora le había autorizado el acceso a la azotea y la instalación en la misma de los elementos necesarios para la explotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, y que dicha arrendadora tenía un derecho de reserva de uso sobre la azotea en base al Artículo 6º de los Estatutos de la Comunidad, según el cual la Promotora «se reserva para si y sus causahabientes:… b) El derecho, que podrá transmitir a terceros, a instalar en la cubierta y fachada del edificio antenas…».

La Sentencia desestima la excepción, confirmando la sentencia de primera instancia, en base a la siguiente fundamentación jurídica:

«No cabe el pretendido litisconsorcio pasivo necesario, que el juzgador de instancia desestimó en el acto de la audiencia previa. Se motiva extensamente la no admisibilidad de la discutida excepción en la SAP Madrid, de 17 de mayo de 2007, en la cual, se declara que «Tal alegación debe ser desestimada, ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la razón de ser básica y primordial de la excepción alegada es la de evitar que se genere indefensión a terceros ajenos al procedimiento, evitando que se siga un procedimiento en ausencia de la persona o personas que se verán afectadas por el fallo que en dicho procedimiento se dicte, si bien ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido señalando que el efecto que la sentencia ha de producir con respecto al tercero a efectos de aplicar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ha de ser un efecto directo, no bastando con que la sentencia pueda producir meros efectos reflejos o indirectos, como serían acciones de repetición que pudieran tener su sustento en la sentencia dictada en el procedimiento en el que se invoca la excepción; doctrina, la expuesta, que aparece recogida, entre otras resoluciones, en la STS de 10-10-2000, la cual indica que: «Persiguiendo, en definitiva, dicho instituto procesal, evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asiento» pero especificando que «no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario» y más concretamente «No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario- sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 -«, especificándose que no existe efecto directo cuando para hacer que eventualmente el procedimiento genere efectos con respecto a los terceros se ha de seguir otro procedimiento diferente y además entre partes diferentes, indicando en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1996: » no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes( Sentencias de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 11 de julio de 1994)»,( en similar sentido sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo del año 2000, 29-6, 31-5 y 11-5-99 entre otras muchas».

Y en aplicación de la referida doctrina confirma la desestimación de la excepción, pues «en la demanda se solicita, única y exclusivamente, la condena de la recurrente, de tal manera que de estimarse la demanda, sólo afectaría a la hoy demandada, pero nunca afectaría en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que quedan reseñados – es decir de forma directa -, a la entidad y persona citadas por el recurrente, ya que la sentencia que se dicte en este procedimiento sólo puede producir un efecto reflejo con respecto a ellos, y para ello habría de seguirse otro proceso diferente y entre partes diferentes, y en el seno del cual dichos terceros hoy demandados podrían valerse de todos los medios de prueba pertinentes y por supuesto efectuar las alegaciones estimasen oportunas, evitando con ello todo atisbo de indefensión, por lo cual no cabe apreciar la excepción planteada por la apelante».

Entiende el Tribunal que, por un lado, el derecho de reserva de uso de la azotea a favor de la Promotora no fue inscrito por el Registro de la Propiedad «por incluir una reserva de facultades a favor del titular actual que está prohibida por la Ley» y por la jurisprudencia, al señalar que «no es legal, en términos generales la reserva de facultades a favor del constructor a fin de que pueda decidir por si lo que ha de ser competencia de la Junta de propietarios»; y por otro lado, la demandada no aportó prueba de que la Promotora hubiera autorizado a la arrendadora el uso de la azotea.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Fabio Balbuena

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