Existe cierta confusión a la hora de distinguir entre «guarda y custodia» y «patria potestad».
Cuando se produce una crisis matrimonial o una ruptura de una pareja de hecho, y existen hijos, el Juez debe resolver sobre la medidas en relación con los hijos.
La guarda y custodia se refiere a la convivencia y cuidado cotidiano de los hijos, mientras que la patria potestad hace referencia a las decisiones importantes sobre los hijos. Es decir, una cosa es con qué progenitor van a vivir habitualmente los hijos, y otra es quién debe tomar las decisiones sobre las cuestiones más importantes en su educación, formación, salud, etc. La patria potestad consiste en la capacidad de decisión del progenitor sobre estas últimas cuestiones.
Hasta la introducción de la guarda y custodia compartida, se solía asignar la custodia a un solo progenitor, en la mayoría de los casos a la madre, en base a criterios sociales y culturales, aunque tambien hay casos en que se atribuye al padre.
Pero esta asignación sólo implica que los hijos vivirán más tiempo con dicho progenitor custodio, pues el resto de cuestiones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos o administrar sus bienes) seguirán siendo compartidas por ambos. Significa que en las cuestiones cotidianas o del día a dia, decidirá el progenitor con quien convive, y en la cuestiones no diarias o cotidianas, como lo relativo a la educación o a la salud, deben decidir los dos titulares de la patria potestad.
Algunos autores defienden que se suprima el termino «guarda y custodia», quedándose tan soló con el término «patria potestad», y abogando por la «patria potestad compartida», por entender que es la fórmula que mejor defiende el interés superior del menor. Es este interés superior del niño el que exige o justifica su máxima vinculación con sus dos progenitores.
Se aprecia una lenta evolución jurisprudencial a favor de la guarda y custodia compartida, que ha propiciado leyes autonómicas que la contemplan como opción preferente, por entender que es la fórmula más justa y segura para el hijo, ya que permite que sea educado de forma regular y cotidiana por sus dos progenitores.
Cada vez son más los especialistas que defienden la patria potestad compartida como mejor garante del interés superior del menor, en base a que su ejercicio no puede sino reportar beneficios al menor, en el sentido de proporcionarle una formación integral por parte de sus dos progenitores («co- educación»).
Además, la guarda y custodia compartida permite que el menor se sienta integrado tanto en el entorno de su madre como en el de su padre, manteniendo con ambos los vínculos afectivos.
Se trata, en suma, de que el menor mantenga el mismo contacto con los dos padres, lo que en definitiva, le proporciona mayor armonía y equilibrio.
Porque por encima de todo, lo más importante es el bienestar del menor.
