Fabio Balbuena

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25 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Derecho de visitas de los abuelos


Un tema polémico en derecho de familia, y en concreto en materia de derecho de visitas es el relativo al derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos.

El Tribunal Supremo ha analizado la cuestión en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, Sala 1ª, nº 359/2013, rec. 732/2012, Ponente: Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana, que anula la de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 10 de enero de 2012.
Según el Tribunal, la sentencia recurrida consideraba justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demandaba, por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Pero desconoce el Supremo si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y el por qué tales malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. De forma que la justa causa para negar esta relación se establece por la Audiencia Provincial de una forma simplemente especulativa, puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho, que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y en atención a ello, concluye que en la valoración de tal hecho, la sentencia recurrida sólo ha tenido en cuenta ese interés en abstracto, primando el interés de la madre sobre el del menor, en contra de la jurisprudencia.
El Ponente fundamenta así la decisión:

«La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 2011, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que «Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley(…)».
Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre.

Pues bien, la sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues, como señalan las Sentencias de 20 de septiembre de 2002 y 20 de octubre de 2011, si se advierte en la abuela una influencia sobre la nieta de animadversión hacia la persona de su madre.

Se estima, por tanto la demanda, y se reconoce el derecho de los recurrentes a relacionarse y comunicarse con su nieta, remitiendo a la ejecución de la sentencia la fijación del régimen de visitas que se estime adecuado previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, habida cuenta que la demanda viene referida exclusivamente a que se reconozca el derecho que se les niega, sin establecer ninguno concreto».
Por tanto, se dicta sentencia en el siguiente sentido:

«a)se declara el derecho de los recurrentes a relacionarse y comunicarse con su nieta Pilar;
b)dicha relación se producirá en la forma que se determine en ejecución de sentencia, a través del Punto de Encuentro Familiar, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal,
y c) con el apercibimiento de la posibilidad de suspender o limitar el régimen de visitas cuando se observe, a juicio del juez, un perjuicio a la menor.»

Como vemos, las malas relaciones existentes entre la madre y la abuela de la menor no son suficientes para denegar el derecho de visitas de la abuela, pues este derecho no tiene más restricción que el interés del menor.
En conclusión, no es posible impedir el derecho de visita de los abuelos a sus nietos por falta de entendimiento con los padres de los menores.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Abuelos y nietos, Derecho de Familia, Derecho de visitas, Interés superior del menor, Madre, Régimen de visitas, Tribunal Supremo

20 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Privación del derecho de voto a morosos: consignación de cuotas

Una de las medidas estrella de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal del año 1999 para luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios fue la privación del derecho de voto a aquellos propietarios que al inicio de la junta no se encontraran al corriente de pago. Para evitar la privación de este derecho, el deudor podía consignar judicial o notarialmente las cantidades adeudadas, cumpliendo los requisitos legales para ello.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de fecha 15 de julio de 2013 (nº 433/2013), Ponente Ilmo. Sr. Gómez Salcedo, analiza la cuestión, y recoge los requisitos para una válida consignación de cuotas adeudadas que permita evitar la privación del derecho de voto.
El supuesto era que una propietaria demandó a la comunidad solicitando la nulidad de una Junta y, con carácter subsidiario, la nulidad de ciertos acuerdos adoptados en la misma. La sentencia, confirmada por la Audiencia, desestimó la demanda por considerar que la propietaria no fue privada indebidamente de voto al no estar al corriente en el pago de las cuotas de la Comunidad, sin que tampoco esté facultada para impugnar los acuerdos, conforme a lo previsto en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y ello porque niega valor a las consignaciones efectuadas por la demandante al no obedecer a un expediente judicial y por estar condicionadas al resultado del juicio, según resulta del anexo incorporado al acta de la Junta.
La propietaria recurrió la sentencia porque, a su juicio, infringe el art. 15 de la Ley de Propiedad Horizontaly la jurisprudencia relativa a tal precepto, pues entiende que se le privó indebidamente de voto porque realizó la consignación requerida en dicho precepto, de modo que la sentencia de instancia es en exceso restrictiva en lo que afecta a los requisitos de la consignación, y rechaza que deba entenderse condicional una consignación que esté pendiente de una resolución judicial.
Dice el Tribunal de Apelación:
“El apartado 2 del art. 15 de la Ley de Propiedad Horizontal determina que no tendrá derecho de voto el propietario que no se encuentre al corriente en el pago de las deudas vencidas de la Comunidad o procedido a la consignación judicial o notarial de la cantidad adeudada. Por extensión, el apartado 2 del art. 18 de la misma Ley niega legitimación para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios al propietario que no esté al corriente de la deuda con la Comunidad o, al menos, consigne lo adeudado, salvo que la impugnación se refiera a acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, lo que es ajeno a los acuerdos de la Junta que se combate, celebrada el 27 de febrero de 2010.
En nuestro caso se trata de decidir si las consignaciones realizadas por la apelante los días 25 de abril de 2008, por importe de 1.392,76 euros, y 12 de febrero de 2010, por importe de 605,38 euros, determinan que la Sra. Irene estuviese al corriente del pago de los gastos de la Comunidad a la que pertenece.
A partir de lo sucedido, no es posible discrepar del criterio del Juez ‘a quo’. No cabe considerar que la deuda de la apelante con la comunidad y que determinó la privación de su derecho a votar en la Junta sea de todo punto inexistente, como llega a afirmar. Ningún vecino puede arrogarse la facultad de determinar unilateralmente la deuda que mantenga con la Comunidad a la que pertenece ni la forma o el momento en que puede efectuar el pago. Ante todo es un deber solidario de todo copropietario en régimen de propiedad horizontal «Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización», como así establece la letra e) del apartado 1 del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Las consignaciones a las que nos referimos no produjeron el efecto del pago porque, como establece el art. 1.157 del Código Civil, el pago exige, en primer lugar, la entrega de la cosa o la realización de la prestación convenida de igual forma que lo hacen los demás propietarios de la Comunidad para dotar a ésta de la necesaria liquidez para poder afrontar sus gastos ordinarios o extraordinarios. En caso de discrepancia de un propietario sobre el importe adeudado, es legítimo que el disidente acuda al Juez para expresar su desacuerdo al respecto por modificación de coeficientes sin el necesario quórum o por cualquier otra razón, pero si, como ocurre en nuestro caso, ese propietario opta por sustituir el pago ordinario por la consignación judicial, debe garantizar que el importe consignado quede a disposición de la Comunidad acreedora, lo que no ocurre si evita anunciar la consignación a la Comunidad que debe recibirla y que, por desconocer su existencia, no puede disponer del dinero consignado.
Frente a lo que entiende la impugnante, no corresponde al propietario consignante establecer los presupuestos de su consignación. Entendemos con el Juez de instancia que la consignación judicial no puede estar sustraída a los requisitos que la rigen en los arts. 1.176 , 1.177 y 1.178 del Código Civil, entre otras razones porque una consignación oculta o desconocida para el acreedor ninguna utilidad puede tener como forma alternativa de pago. En la sentencia de esta Sección de 20 de enero de 2012 (recurso 45/2011 ) ya expusimos a este respecto:
«no cabe entender que la consignación que contempla el artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontalsea distinta a la prevista en el artículo 1176 y ss del C. civil , en la medida que en todo caso para que la consignación pueda tener efectos liberatorios debe hacerse de forma incondicional»
De este modo, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006 (recurso 4.373/1999), para que una consignación sea válida y eficaz deben ser exigibles los requisitos siguientes:
«a)Que preceda el ofrecimiento de pago, en el caso de que haya lugar a la consignación por negarse el acreedor a admitirlo – artículo 1176 del Código Civil .
b)Que, en todo caso, sea la consignación previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación -artículo 1177, apartado primero.
Y c) que la consignación se ajuste, bajo pena de ineficacia, a las disposiciones que regulan el pago»
Los anteriores requisitos no se han dado en nuestro caso porque no existió ofrecimiento de pago a la Comunidad demandada ni se instó el correspondiente expediente judicial de consignación cantidad. Incluso por carta remitida a la Presidenta de la Comunidad la apelante expresó que esas consignaciones se realizaron de manera condicionada «a expensas de lo que se resuelva» en dos procedimientos judiciales instados previamente de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta ordinaria de 26 de enero de 2008 y en la Junta extraordinaria de 14 de noviembre de 2009.”
Acaba la Sala rechazando la alegación de falta de congruencia y motivación de la sentencia apelada.
En suma, se desestima el recurso, confirmando y aceptando la sentencia de instancia en todos sus extremos, con imposición de costas a la apelante.
Por tanto, vemos que para que un propietario con deudas pueda votar, es necesario que pague la deuda antes del inicio de la junta, o que previamente consigne las cuotas adeudadas cumpliendo los requisitos legales para ello. De lo contrario, no podrá evitar la privación de su derecho de voto.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Código Civil, Consignación, Derecho de voto, Deudas, Ley de Propiedad Horizontal, Nulidad de acuerdos, Nulidad de junta, Propietario, Sentencias, Votar

15 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Conducción sin carnet…¿delito contra la seguridad del tráfico?

Es indudable que la seguridad del tráfico ha adquirido una importancia enorme. Es una auténtica tragedia que cada año miles de personas pierdan la vida en las carreteras. Por eso toda precaución es poca, y no está nada mal que las autoridades controlen que se respeten las normas de tráfico, y sancionen a los conductores que las infrinjan. Incluso, en los casos más graves, la legislación penal sanciona como delito comportamientos que constituyen el ilícito penal contemplado en el tipo.
Ahora bien, una cosa es que se cometa una infracción administrativa y otra distinta la existencia de delito. Porque el derecho penal, en cuanto última ratio del ordenamiento jurídico, tan sólo debe sancionar aquellas conductas que merezcan el reproche penal por contener todos los elementos del tipo.
Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013 (nº 66/2013), Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez.
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo había absuelto a un conductor de un delito contra la seguridad vial por carecer del permiso de conducir, y el Ministerio Fiscal apeló la sentencia.
La Audiencia desestima el recurso, confirmando y ratificando los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto los entiende ajustados a derecho.
Los HECHOS PROBADOSson:
“Se declara probado que «aproximadamente a las 15:00 horas del día 4 de diciembre de 2012, el acusado Braulio, conducía una furgoneta Ford Transit por un camino anexo al punto kilométrico 37 de la carretera CM-4000 sin tener permiso de conducir porque nunca lo ha obtenido. Agentes de Guardia Civil interceptaron al acusado porque en la zona se habían producido robos con anterioridad, sin que el acusado hubiera ejecutado ninguna maniobra antirreglamentaria. Dejando al margen antecedentes susceptibles de cancelación, el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Salamanca, como autor de un delito contra la seguridad vial pro carencia de carnet, a la pena de sesenta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad».-”
LosFUNDAMENTOS DE DERECHOson:
“(…) El recurso se sustenta en un alegado error en la aplicación del derecho ya que, al entender del Ministerio Público, en los hechos que el Juez a quo declara probado están todos los elementos que el art. 384,2 del Código Penal exige, y estima que no se puede concluir en que no existe delito, y sí infracción administrativa, como hace la sentencia, porque desde el momento en que se ha introducido la figura del art. 384,2 se ha derogado la infracción del art. 65 5º k) del Real Decreto Legislativo 339/1990, por lo que no existe la dualidad de infracciones.-
(…)
La cuestión que ahora se suscita ha sido resuelta por el Pleno esta Audiencia Provincial en su sentencia 10/2013 de 8 de febreroen la cual, y en lo que resulta de interés, dijimos que libertad del legislador para definir los delitos «no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios que la Constitución establece y ello porque todo el ordenamiento jurídico, y el apartado constitucional no es una excepción, tiene su razón de ser en el respeto de los derechos del ciudadano; no se legisla en favor o beneficio del estado sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al estado quien, por medio de la ley y más aun la de naturaleza penal, se autolimita en el ejercicio de sus propias potestades; esto es, tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquellas y esta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio y puesto que se trata de derechos propios su ejercicio y reconocimiento se realiza incluso frente al estado. Así se desprende de la sentencia citada y de la 136/1999 de 20 de julio «Y dentro del marco en que desarrollar esa libertad uno de los criterios que ha de tener presente está la seguridad jurídica, de modo que el ciudadano sepa en cada caso «cual es cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el derecho penal, STC 136/99 de 20 de julio y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice «junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3- «que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998)». En particular ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional».
Y concluíamos «En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución, cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delictiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004» por lo que se infringe también dicho art. 25 cuando se considera delito conductas que tienen encaje en normas menos gravosas porque en tal caso, desde el plano de la aplicación, se está llevando a cabo un sacrificio innecesario de los bienes y derechos del ciudadano.-
A continuación la Sala rebate el argumento del Ministerio Fiscal relativo a la deregación del apartado k) del apartado 5º del art. 65con la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre y que supuso la introducción del delito del art. 384,2, afirmando que no existe derogación expresa ni tácita.
Por último, la Sala rebate el argumento del Fiscal relativo a que “el acusado ya había sido condenado como autor de un delito de conducir careciendo de permiso, con lo que el reincidir en dicha conducta demuestra un deprecio por la norma y un mayor riesgo.”. Dice el Tribunal:
“No se puede olvidar que lo que el art. 384,2 sanciona es la creación de riesgo para la seguridad vialpor lo que el hecho de que quien realiza la acción allí prevista, el que haya sido o no condenado por los mismos hechos carece de importancia porque no suponen mayor riesgo las condenas anteriores sino concreción de datos de que en ese momento, ha supuesto un peligro mayor que el que se produce por conducir careciendo de permiso o licencia, que es el que se sanciona administrativamente y además porque el bien jurídico protegido no es la administración ni nada que tenga que ver con el acatamiento de la ley.
El supuesto, por tanto, no es igual al que resolvió esta Sala en la sentencia 9/2013, en donde sí se apreció la existencia de delito porque en aquel caso la conducción se generaba un riesgo potencial superior.
En definitiva, el recurso se desestima, con el siguiente FALLO:
“Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha veintiséis de marzo, en el Procedimiento Diligencias urgentes núm. 65/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Torrijos, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.”
En conclusión, no existe delito contra la seguridad vial por conducir sin carnet cuando no se genera un peligro potencial superior para dicha seguridad de la circulación, constituyendo dicha conducta, por tanto, una infracción administrativa.

© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Circulación, Delito, Derogación expresa, Derogación tácita, Fundamentos de Derecho, Infracción administrativa, Seguridad vial, Sentencias, Tráfico

12 octubre, 2013 By Fabio Balbuena 9 comentarios

Administradores de Fincas… ¿Colegiación obligatoria?

Hace un par de días participé en un debate en twitter (como dijo el Presidente del CGCAFE, para estos debates mejor un relaxing cup… ;)) sobre la colegiación obligatoria para los Administradores de Fincas.
Todo se inició a propósito de una propuesta realizada por un compañero Administrador de Fincas no colegiado al Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas. La respuesta fue que todas las aportaciones valen, pero las propuestas al Consejo son sólo de los Administradores de Fincas Colegiados. Y aquí se produjo el “conflicto”.
Yo intervine para afirmar abiertamente mi posición a favor de la colegiación obligatoria, ya expresada anteriormente en este blog (http://fabiobalbuena.blogspot.com.es/2013/04/administradores-de-fincascolegiados.html), pero otros compañeros discreparon.
Para empezar, diré que considero que todas las opiniones son respetables, siempre que su exposición se realice precisamente con respeto. Por mi parte, no creo haber sido desconsiderado con nadie, pero si alguno lo entendió así, le expreso mis excusas.
El Consejo ha confeccionado un Decálogo en defensa del mantenimiento de la colegiación obligatoria (puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.cgcafe.org/colegiacionsigracias/DECALOGO-EN-DEFENSA-DEL-MANTENIMIENTO-DE-LA-COLEGIACION-OBLIGATORIA.pdf ), el cual viene motivado por el Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que no contempla la Administración de Fincas entre las profesiones de colegiación obligatoria.
Está claro que los casos de robos o apropiaciones indebidas, o mala gestión por parte de profesionales de la administración de fincas son muy alarmantes para la sociedad, y también que los hay tanto de colegiados como de no colegiados.
Obviamente no se puede generalizar, y tampoco se trata de “amigos/enemigos” (“colegiados/no colegiados”), sino de “colegiación sí/colegiación no”, entendiendo la colegiación como forma de combatir el intrusismo e impedir el acceso a la profesión a malos profesionales de la administración de fincas.
Por eso para mi, lo fundamental para defender la colegiación obligatoria se halla en la formación y cualificación profesional.
Ricardo Conde Díaz (Magistrado y Letrado del Servicio de Formación Continua del CGPJ) afirma: “Por mi experiencia profesional, la formación es absolutamente imprescindible” (www.cgcafe.org/revista/Revista_AAFF_158.pdf, pág.16).
Entiendo que la colegiación es un presupuesto a priori, que comporta una determinada preparación o formación. Algún compañero aducía que este argumento no es válido, toda vez que se permite la colegiación a titulados en Veterinaria o Químicas, que nada tienen que ver con la administración de fincas, y por tanto la colegiación no es garantía de formación. La colegiación, por sí sola, no supone una certeza de que el colegiado esté formado. Siendo cierta esta consideración, también lo es que el Colegio ofrece una formación, asesoramiento y actualización de conocimientos permanente, mediante cursos, jornadas y circulares, así como los servicios de asesoría jurídica, laboral, fiscal, arquitectónica, etc., de forma que el colegiado tiene la posibilidad de formarse y actualizarse permanentemente.
Se argumentaba que no todos los colegiados asisten a cursos de formación, y es cierto, pero también que la asistencia a un curso no garantiza el aprovechamiento del mismo, sino que se requiere un compromiso, una responsabilidad personal, un esfuerzo y un estudio, para interiorizar el contenido del curso. Y es este esfuerzo el que resulta más fácil realizar si el Colegio va proporcionando los cursos, las circulares, etc., a los que resulta más fácil inscribirse y asistir, que buscarlos por iniciativa personal, a lo que necesariamente se ve abocado un no colegiado. Evidentemente, un no colegiado también tiene esta posibilidad (para empezar, hay mucha información en la red), pero lo que no está tan claro es si todos lo harán.
Algún compañero refería que hay no colegiados que asisten a cursos de los Colegios, lo cual no deja de ser un contrasentido: no querer colegiarse pero sí querer la formación del Colegio. A menos que alguno quiera y no le dejen, por no tener la titulación requerida. Y aquí tal vez esté la “clave”: si hay algo que no está bien, se puede cambiar, como por ejemplo, exigir una titulación acorde con la preparación necesaria para la profesión: objetivamente, no parece que Veterinaria sea una titulación relacionada con la administración de fincas, con todo respeto para los Veterinarios. O también establecer un examen de acceso: un compañero lleva 20 años trabajando como Administrador de Fincas y no le permiten colegiarse porque no tiene la titulación, pero ¿tiene la preparación? Evidentemente, parece que sí, y además querría colegiarse, pues ya está colegiado como API sin ser obligatorio.
Por tanto, considero la colegiación como una condición “a priori”, pero lo que haga después el profesional es decisión y responsabilidad suya, y está vinculado a su ética personal y profesional. Se requiere un esfuerzo por parte del colegiado en actualizar sus conocimientos, pues de lo contrario cada día será menos administrador.
En todo caso, entiendo la Colegiación como una forma de luchar frente al intrusismo, y por tanto de proteger a los Administradores de Fincas profesionales. En mi experiencia, he visto muchos casos de errores profesionales cometidos por administradores no colegiados, que no hacen más que dañar la imagen de la profesión. No dudo que hay (y conozco alguno) administradores no colegiados formados y preparados, vocacionales y dedicados a su profesión, al igual que colegiados que cometan irregularidades. Pero si no existe un “filtro o control”, si todo vale, no nos extrañemos luego de casos de perjuicios para las comunidades, que en definitiva perjudican el prestigio de nuestra profesión.
Terminaré con palabras de mi admirada compañera Maribel Orellana (@AdmMaribel): “Los Administradores de Fincas debemos ser ejemplo de respeto entre nosotros, con independencia de nuestras creencias, lenguas, opiniones… nos une algo muy importante: una inquietud por mejorar nuestra profesión, una profesión extraordinaria de la que muchos estamos orgullosos de ejercer, y de la que nunca se termina de aprender, y nos hace felices”.
Un saludo, compañeros.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Administradores de Fincas, Colegiación obligatoria, Colegiado, Colegios Profesionales, Consejo General, Cualificación profesional, Ética, Formación, Instrusismo, Profesionales, Titulación

8 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Nulidad de actuaciones e indefensión

Nulidad de actuaciones e indefensión
Ya hemos hablado en otra ocasión de la “nulidad de actuaciones”.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de fecha 2 de septiembre de 2013 (nº 522/2013) analiza la cuestión, en un supuesto en el que la Audiencia Provincial de Málaga declaró la nulidad de actuaciones de la primera instancia desde la audiencia previa del juicio.
El supuestoes el siguiente:
Los actores interponen demanda solicitando que se declare resuelto un contrato y la devolución de un dinero más intereses. La sentencia estima la demanda, y la parte condenada recurre en apelación. La Audiencia Provincial declara la nulidad de actuaciones consistente en que la parte actora no compareció a la audiencia previa del juicio personalmente ni había otorgado apoderamiento especial a su Procurador para renunciar, allanarse o transigir, y por tanto, entiende la Sala que se le debió tener por no comparecida y decretarse el sobreseimiento del proceso.
El caso es que cuando se observó en la audiencia previa que los actores no habían comparecido personalmente ni habían otorgado apoderamiento especial al Procurador, la juez suspendió el acto por entender que se trataba de un defecto subsanable, pese al recurso de reposición de la parte demandada que fue desestimado en el acto. Además, la falta de apoderamiento no existía, pues se había testimoniado mal el poder al no copiarse el folio en el que se reflejaban las facultades especiales concedidas al Procurador. Pero en todo caso, el defecto fue subsanado y la audiencia previa se celebró el nuevo día señalado, continuando el proceso hasta dictarse sentencia estimatoria de la demanda.
Pues bien, la Audiencia Provincial acogió la petición de la demandada en el recurso de apelación y declaró la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa, entendiendo que el defecto de falta de apoderamiento especial al Procurador era insubsanable, con lo que ordenó el sobreseimiento del proceso y el archivo de las actuaciones, imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la 1ª Instancia hasta la Audiencia Previa, sin imponer las costas de la alzada por el recurso de apelación estimado, pero imponiendo al impugnante las costas de la impugnación desestimada.
Ahora el Tribunal Supremo, en Sentencia de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. SalasCarceller, ha estimado el recurso por infracción procesalpor entender que se ha producido la indefensiónde la parte demandante, pues no se ha dado respuesta a su demanda.
Así, anula la Sentencia de la Audiencia Provincialy ordena que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la mismapara que por la Audiencia Provincial se dicte nueva sentencia que resuelva sobre el fondode los recursos de apelación interpuestos.
El recurso por infracción procesal se estima por el Alto Tribunal por las siguientes razones:
“A) Porque, según se acreditó ante la propia Audiencia Provincial, el poder otorgado a procuradores por la parte demandante sí comprendía las facultades exigidas por el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para suplir la asistencia personal de la parte, habiéndose producido un error a la hora de testimoniar en autos el poder original por omisión de ciertos folios del mismo.
B) Porque, en todo caso, la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial en la sentencia hoy recurrida se fundamentaba necesariamente en la causa prevista en el artículo 225, caso 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -coincidente con igual ordinal del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial – que se refiere a los supuestos en que «se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión». Sin embargo la decisión de la juzgadora de primera instancia al conceder a la parte demandante un plazo para subsanar un defecto de poder – por demás, inexistente- en lugar de acordar el sobreseimiento del proceso a que se refiere el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podría haber constituido una irregularidad procesal pero, desde luego, no generaba indefensión alguna para la parte demandada por lo que no podía dar lugar a una declaración de nulidad de pleno derecho”.
Y concluye: “En consecuencia, ha sido la declaración de nulidad de actuaciones la que ha de considerarse vulneradora de las normas legales que rigen el proceso y la validez de las actuaciones procesales, por lo que ha de estimarse el motivo formulado por infracción procesal al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues como resultado se ha producido la indefensión de la parte demandante y la falta de respuesta en este proceso a las pretensiones formuladas en su demanda”.
Enfin, excelente sentencia que demuestra que no basta una mera irregularidad procesal, y ni siquiera que dejen de cumplirse normas esenciales del procedimiento, para considerar que existe nulidad de actuaciones, cuando no se sigue indefensión para una parte procesal.
© 2013 Fabio Balbuena

Publicado en: Alto Tribunal, Apoderamiento especial, Audiencia Previa, Defecto subsanable, Indefensión, Infracción procesal, Irregularidad procesal, Nulidad de actuaciones, Sentencias, Sobreseimiento, Tribunal Supremo

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