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8 agosto, 2016 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Aparatos de aire acondicionado y “alteración estética”

Como es sabido, la alteración de elementos comunes es una de las mayores causas de conflicto en las comunidades de propietarios. Aunque se trate de un tema sobre el que existe abundante jurisprudencia, continúan produciéndose situaciones que llegan a los Tribunales.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre ello en un caso de instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio.

aire acondicionado

Se trata de la Sentencia de fecha 1 de julio de 2016 [Nº 453/2016, Nº de Recurso 2104/2014], cuyo Ponente ha sido el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

El supuesto de hecho era la instalación de unos aparatos de aire acondicionado en la fachada del patio interior del edificio, lo que motivó que la comunidad demandara a los propietarios titulares de la instalación solicitando la retirada de los aparatos, reponiendo la fachada a su estado anterior y reparando el daño producido.

La demanda fue desestimada en primera instancia, por considerar el juzgador que cabía asimilar la instalación de aparatos de aire acondicionado a la de toldos y otros elementos, dado su carácter de “elementos colocados por anclaje atornillado y totalmente desmontables”, lo que permitiría su autorización por mayoría y no por unanimidad, entendiendo que tal mayoría se había obtenido en una junta del año 2010.

Sin embargo, la comunidad formuló recurso de apelación, y la Audiencia Provincial estimó el recurso, por entender que el patio interior de la comunidad no es un simple patio de luces, sino un amplio patio de manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, cuyas fachadas mantienen una configuración armónica y la apariencia en conjunto de fachadas principales. Desde este punto de vista, los aparatos rompen la uniformidad de las fachadas, y suponen alteración, aunque solo lo sea bajo el punto de vista estético. Añade que los aparatos sí tienen un carácter permanente, independientemente de su facilidad para desmontarlos, de manera que no pueden asimilarse a toldos y otros elementos.

Pues bien, recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo confirma que “se produce una alteración estética que afecta a los elementos comunes, comprometiendo su configuración externa.”

Además, tiene en cuenta que “… existe preinstalación de aire acondicionado en todos los pisos, por lo que no consta que sea preciso instalar en el exterior (fachada del patio manzana) los aparatos.”

De la doctrina recogida en SSTS de 4 de enero de 2013, sentencia: 801/2012, recurso: 413/2010; 5 de diciembre de 2012, sentencia: 751/2012, recurso: 2052/2009; y 15 de diciembre de 2008, sentencia: 1182/2008, recurso: 861/2004, “se deduce que es necesaria una interpretación flexible para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico”, pero a continuación añade: “Sin embargo, este no es el caso, pues la promoción tenía preinstalación de aire acondicionado, por lo que los comuneros demandados debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria, infringiendo los arts. 12 y 17 de la LPH, en la redacción vigente en la fecha de los hechos.”

Por todo ello, se desestima el recurso.

Es llamativa la consideración de alteración de elemento común referida a unas fachadas de patio interior, lo cual se justifica porque se trata de un patio de manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, presentando sus fachadas apariencia de auténticas fachadas principales.

Se concluye, pues, que en los casos de instalación de aparatos de aire acondicionado en fachadas interiores, no será aplicable la interpretación flexible de la doctrina de la alteración de elementos comunes (flexibilización necesaria en los casos de viviendas construidas sin prever tal avance tecnológico), cuando tales fachadas interiores se puedan equiparar a fachadas principales, y menos aún cuando se disponga de preinstalación de aire acondicionado.

© Fabio Balbuena 2016

Archivada en: Acuerdos comunitarios, Administración de Fincas, Alteración elementos comunes, Aparatos de Aire Acondicionado, Autorización, Comunidades de Propietarios, Conflicto, Doctrina jurisprudencial, Edificio, Elementos comunes, Estética, Fachada, Ley de Propiedad Horizontal, Mayoría, Propiedad Horizontal, Tribunal Supremo, Unanimidad, Viviendas Etiquetada con: Alteración estética de fachadas, Aparatos de aire acondicionado, Comunidades de Propietarios

18 junio, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Poder de representación y… ¿mandato?

En el tráfico jurídico es frecuente y habitual que se otorguen poderes de representación con diferentes facultades que permitan operar con mayor comodidad y fluidez. Por ejemplo, es frecuente que personas que residen o van a desplazarse al extranjero, otorguen poderes para vender o comprar propiedades, a fin de no tener que desplazarse de vuelta para firmar la escritura de compraventa si se produce la operación.

Cuando se produce la decisión de realizar la operación por el poderdante, se genera un verdadero mandato. El problema surge en muchas ocasiones cuando el apoderado utiliza el poder incumpliendo el mandato, o extralimitándose en su ejercicio.

Mandato

El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un caso de estas características. Se trata de la STS, Sala 1ª, de 20 de mayo de 2016 (nº de Sentencia 333/2016, nº de Recurso 2876/2013), Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Se trataba de una sociedad familiar, en la que los socios, dos hermanos y su madre, se habían otorgado recíprocamente poderes con amplias facultades, entre las que se incluían las de vender y transmitir bienes muebles e inmuebles.

Llegado un momento, surgieron “desavenencias entre los hermanos relativas a la gestión de la sociedad”, y ambos y su madre revocaron los poderes.

Sin embargo, con posterioridad a la revocación de tales poderes, ambos realizaron unas ventas de participaciones sociales, lo que motivó que uno de ellos demandara al otro solicitando la nulidad de las operaciones realizadas, y el otro contestara la demanda y formulara reconvención solicitando igualmente la nulidad de las operaciones realizadas por el demandante.

La sentencia en primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención. En cambio, la Audiencia Provincial revocó la sentencia y estimó la demanda y desestimó la reconvención.

Los demandados-reconvinientes formularon recurso de casación, combatiendo únicamente la desestimación de su reconvención.

El Supremo estima el recurso y confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la reconvención.

¿Cuál es el fundamento?

En la reconvención, en esencia, se solicitaba la nulidad de la venta de las participaciones sociales por entender que existió una ilegítima transmisión de acciones y participaciones sociales llevada a cabo por el hermano demandante, pues ya no estaba vigente el poder y no existió una instrucción para vender participaciones.

El Tribunal así lo estima, al concluir que se incurrió en un “exceso o extralimitación en el ejercicio del mandato al celebrar las compraventas de participaciones sociales…”.

Lo explica el Magistrado Ponente Sr. Orduña Moreno con un razonamiento digno de enmarcar:

«Con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, debe señalarse, en primer lugar, que quedan sujetos a las directrices y reglas que nuestro Código Civil dispone en materia de interpretación (artículos 1281 y siguientes del Código Civil), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo cuerpo legal.

 

En este contexto, la voluntad querida por las partes se erige como criterio rector de la interpretación, de modo que no puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado, esto es, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran.

 

En segundo lugar, y dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario; STS de 28 de octubre del 2004 (núm. 1045/2004). Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.»

 

Se añade además que no existió una ratificación tácita del mandato:

“una vez declarada la extralimitación en el ejercicio del poder otorgado, se comprende mejor que en el presente caso no concurra la existencia de una ratificación tácita (facta concludentia) de los mandantes respecto de las compras de participaciones sociales llevadas a cabo por el mandatario…”

Por lo tanto, con la estimación de la demanda por la Audiencia Provincial, y la estimación de la reconvención por el Tribunal Supremo (confirmando así la sentencia de primera instancia), lo que se produce es la nulidad de las compraventas de participaciones sociales llevadas a cabo por los dos hermanos enfrentados.

En conclusión, en estos casos hay que atender a las directrices y reglas de interpretación del poder de representación, en relación con el fundamento del contrato de mandato (“recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario”) y los deberes de fidelidad y lealtad.

© Fabio Balbuena 2016

 

Archivada en: Apoderamiento especial, Buena fe, Código Civil, Confianza, Nulidad, Tribunal Supremo Etiquetada con: Buena fe, Confianza, Contrato de Mandato, Fidelidad, Lealtad, Poder de representación

15 junio, 2016 By Fabio Balbuena 2 comentarios

¿Quién puede ejercitar la acción de cesación del art.7.2 LPH?

Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el Presidente de una comunidad de propietarios necesita el acuerdo previo de la junta de propietarios para accionar en defensa de los intereses de la comunidad, salvo que actúe en calidad de copropietario.

acción

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 2015, Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, dice:

«En definitiva, como concluye la más reciente STS de 30 de diciembre de 2014, rec. nº 2980/2012, es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1281/2008; 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009; 12 de diciembre de 2012, rec. nº 1139/2009, todas estas citadas por la recurrente, y también en las posteriores de 24 de octubre de 2013, rec. nº 1263/2011; 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011, y 11 de abril de 2014, rec. nº 381/2012) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.»

Y también es doctrina que en materia de acción del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, es requisito de procedibilidad el previo acuerdo de la junta de propietarios, de manera que el Presidente no puede interponer demanda en nombre de la comunidad sin tal requisito.

Ahora bien, ¿puede un copropietario ejercitar la acción de cesación, o debe ser el presidente?

El Tribunal Supremo lo analiza en la Sentencia de 18 de mayo de 2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz.

En ella se cita la Sentencia de 30 de octubre de 2014, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación de los copropietarios para accionar en defensa los intereses de la comunidad:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

Pero esta doctrina jurisprudencial ¿es aplicable a la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal?

Es decir, la duda se plantea porque el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal sólo contempla la actuación del presidente de la comunidad para el ejercicio de esta acción.

Pues bien, entiende el Tribunal Supremo que ese artículo “no lo impone como exclusivo y excluyente”, de forma que no impide que cualquier copropietario por sí solo pueda ejercer la acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal:

«Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.»

 

Por tanto, cada propietario individual está legitimado para ejercitar la acción de cesación de actividades ilícitas, molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.

© Fabio Balbuena 2016

 

Archivada en: Abogados, Acción de Cesación, Acuerdos comunitarios, Administradores de Fincas, Comunidad de Propietarios, Presidente, Propiedad Horizontal, Tribunal Supremo Etiquetada con: Actividades molestas, Legitimación, Presidente, Propietario

6 mayo, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Presunción de capacidad de testar: principio de «favor testamenti»

Son muy frecuentes los conflictos por las decisiones del testador respecto a su herencia. Se producen porque el testador realiza unas disposiciones que resultan desiguales para los herederos, o en beneficio de alguno/s de ellos y en perjuicio de otro/s.

Y en muchos de estos casos se alega incapacidad del testador para otorgar testamento. En tales casos, el Tribunal deberá analizar si el testador se encontraba con capacidad para testar.

recordar

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 8 de abril de 2016 (Número Sentencia: 234/2016, Número Recurso: 697/2014), Ponente Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Se trataba de un supuesto en el que los sobrinos de Don Félix, el testador, ejercitan acción de nulidad de testamento abierto otorgado cuando ya hacía unos meses que se había iniciado un procedimiento para incapacitarlo, dado su deterioro mental (demencia senil y otros trastornos cognitivos), y había sido ingresado en una residencia.

En el procedimiento, el Médico Forense emitió un informe en el que hacía constar que el presunto incapaz se encontraba con “deterioro cognitivo leve a moderado” (…) “presentando limitaciones para decidir con total libertad sobre su patrimonio, sobretodo porque puede ser fácilmente influenciable” (…)  y en sus conclusiones indicó que “el paciente presentaba diagnóstico compatible con delirium, demencia, trastornos amnésicos y otros cognoscitivos, estando parcialmente anulada la capacidad de autogobierno de bienes y persona. Demencia senil y afección neurológica permanente.”, y terminaba recomendando “su ingreso en un geriátrico para garantizar sus cuidados.”

El caso es que unos dos meses más tarde, Don Félix compareció en Notaría para otorgar testamento, nombrando a su sobrina Doña Estefanía heredera universal. Dos días más tarde, volvió a comparecer otorgando poder de representación procesal para su defensa en el referido procedimiento de incapacitación.

En las dos ocasiones el Sr. Notario señaló que a su juicio Don Félix tenía capacidad suficiente para el otorgamiento.

Tras esto, Don Félix realizó varias disposiciones de fondos de sus cuentas bancarias que fueron ingresados en una cuenta de su titularidad en la que figuraba autorizada su sobrina.

Su sobrino Don Adrián denunció las disposiciones de fondos, incoándose Diligencias Previas que terminaron archivándose por entender el juez instructor que “a pesar de su edad y de su estado de salud aquejado de una demencia senil, sin embargo como recoge el Médico Forense en su informe y pudo apreciarse en su comparecencia y declaración prestada a presencia judicial ante este Juzgado, no tiene anuladas las facultades de autogobierno de su persona y bienes, y conserva un cierto grado de control y conocimiento de su situación personal y patrimonial, habiéndose expresado en todo momento de forma coherente y consciente…”.

Finalmente, en el procedimiento de incapacitación se dictó sentencia “acordando la procedencia de la modificación de la capacidad de obrar de Don Félix, declarando su falta de capacidad de obrar y habilidades para actuar por sí solo y prestar consentimiento válido, entre otras cuestiones, para otorgar testamento”. Esta sentencia designó tutor al sobrino Don Adrian, pero la Audiencia Provincial la revocó en el sentido de declarar tutora a Doña Estefanía, por ser la propuesta por el propio incapaz (Don Félix) y no existir impedimento legal alguno para asumir el cargo.

La demanda de nulidad del testamento fue desestimada, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo confirmó la resolución del juzgado de primera instancia, pues “pese a las dudas razonables que presenta este caso, consideró que la carencia de capacidad mental ha de resultar acreditada de una manera indudable al tiempo del otorgamiento del testamento prevaleciendo, en caso contrario, la presunción iuris tantum de capacidad en virtud de la intervención notarial y su juicio de capacidad.”; porque “ha de partirse de la presunción de capacidad del testador, quién afirma su incapacidad debe probarla de modo claro e indubitado, pues cualquier duda al respecto no podría favorecer su pretensión”, y de la conjunción de los artículos 663 y 664 del Código Civil “se deduce que el punto de partida para la declaración como incapaz para el otorgamiento del testamento sería la de la declaración judicial en tal sentido (sentencia del TS de 12-12-1.981) (…). Por lo tanto, la cuestión sería y es dilucidar si en el preciso momento en el que el causante compareció ante el fedatario público ostentaba o no capacidad al efecto.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, de manera que la prueba en contra no debe dejar margen de duda. Por otro lado, se ha señalado, así la sentencia de 14-4-1.987, que la aseveración notarial respecto de la testamentificación del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de aptitud.

En el caso presente, como se ha visto, se emitieron diversos informes facultativos, algunos de ellos con anterioridad al otorgamiento del testamento, y en los que presumiblemente se apoyó la sentencia que declaró su incapacidad, y por otra parte tampoco se puede obviar el hecho de que la demandada y ahora apelada hubiese acompañado a Don Félix a la Notaría, así como a realizar las operaciones bancarias descritas, todo lo que en principio abocarían desde la lógica a considerar que el testador pudo resultar influenciado o coaccionado al momento de otorgar el testamento.

El Sr. Notario lo estimó capaz, y tampoco dudó de ello cuando compareció dos días más tarde a otorgar el poder para pleitos, y aun cuando esto no resultaría determinante teniendo en cuenta por quién iba acompañado, no cabe hacer tabla rasa de sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción, también anteriores a la sentencia de incapacidad, las apreciaciones tanto de la Sra. Juez como del Ministerio Fiscal puestas de relieve en el precedente fundamento, e incluso lo señalado en la sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia, que consideró a Doña Estefanía como la tutora en base a la propia voluntad de Don Félix, reconociendo que era la familiar que tenía y había tenido una mayor relación con él; por otro lado, en el informe del Sr. Forense no se aludió a una total anulación de la capacidad de gobierno de Don Félix, sino parcial.

Considerando todo ello, nos encontramos con una situación espinosa en orden a su decisión, como ya con todo atino reconoció la Sra. Juez de instancia, mas si como se dijo la carencia de capacidad ha de resultar acreditada de manera indudable, no se oculta que en el caso se nos presentan dudas razonables al respecto, de ahí que proceda refrendar lo acordado en la sentencia apelada.”

Frente a esta sentencia de apelación, se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ambos recursos son desestimados, y nos referiremos únicamente al recurso de casación, en el que se denunciaba por la recurrente “la infracción de los artículos 662, 663. 2, 664, 665 y 666 del Código Civil, con cita de las SSTS de 30 noviembre de 1968, 22 de junio de 1992, 8 de junio de 1994, 19 septiembre de 1998 y 4 de octubre de 2007”, considerando que “la sentencia recurrida, al fijar como punto de partida de la nulidad testamentaria la declaración de incapacidad del testador y que dicha declaración no alcanza a demostrar que el causante careciese de capacidad respecto de los actos anteriores, contradice la jurisprudencia reseñada, pues para la declaración de nulidad de un testamento no es necesario que exista una previa o coetánea declaración de incapacidad respecto del otorgamiento del testamento.”

El recurso se desestima con la siguiente fundamentación:

 «Como se observa del fundamento de derecho transcrito de la sentencia recurrida, la argumentación de la parte recurrente resulta incorrecta, pues la Audiencia no declaraba lo así alegado sino, más bien, lo contrario. En este sentido, lo que viene a precisar la sentencia, de forma acertada, es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015).»

En definitiva, existe una presunción de capacidad, un principio de «favor testamenti», por lo que para que se declare la nulidad del testamento es necesario probar concluyentemente la falta de capacidad del testador en el momento del otorgamiento.

© Fabio Balbuena 2016

 

Archivada en: Civil, Código Civil, Doctrina jurisprudencial, Tribunal Supremo Etiquetada con: Capacidad mental, Notario, Testamento

3 mayo, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Acción negatoria de “Serventía”

Recién presentado por la RAE y el CGPJ el Diccionario del español jurídico, me encuentro con una Sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a un término curioso: “Serventía”.

serventía

Es la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016, nº 241/2016, Ponente Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O’Callaghan Muñoz.

Nos dice, con mención de las Sentencias de 10 de julio de 1985 y 14 de mayo de 1993, que la serventía es una figura jurídica consuetudinaria vigente en las Islas Canarias y otros territorios, que es definida por el diccionario de la Real Academia como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», sin que sea un derecho real de servidumbre, se refiere a camino privado, sin que se dé el predio dominante y el predio sirviente; está constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, no pudiendo hablarse de titularidad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.

La demanda solicitaba que se declarara que la finca propiedad de los demandados no tenía derecho de paso a través de la serventía -callejón de entrada- descrita en el hecho segundo de la demanda, condenándoles a cerrar el hueco abierto en el muro delimitador de su propiedad con la indicada serventía. Los demandados se opusieron, y la demanda fue desestimada en primera instancia, es decir, se desestimó la declaración de la inexistencia de la serventía y la condena a cerrar el hueco, destacando su idea esencial de «situación o hecho constituido en uso local» y dando por acreditado que «ambas partes reconocen la existencia de una serventía o camino privado a través del cual tienen acceso a sus viviendas»; y, partiendo de los hechos probados, concluyó que «no se desprende elemento alguno que permita concluir que los actuales propietarios de la finca situada en la CALLE000 número NUM000 de La Guancha no tienen derecho a hacer uso del camino privado situado en la parte trasera de su vivienda procediendo, por tanto, la desestimación de la demanda».

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, revocó la sentencia y estimó la demanda, es decir, “declaró que los demandados no tienen derecho de paso a través de la serventía, con la condena a cerrar el hueco. Partió de que en las escrituras se señala como lindero sur una finca y un «paso para servicio de varias viviendas» y que por prueba documental y testifical «dicha serventía existe desde derecho inmemorial». Añade que la puerta o hueco estuvo tapiada muchos años, pero que estuvo «abierta con anterioridad a 1950» y que en ninguno de los títulos aportados por los demandados se hizo constar el derecho de uso de tal serventía.”

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, por interés casacional, alegando que no puede exigirse la extinción de la serventía por el desuso durante un tiempo, pues es un derecho que asiste a todos los predios colindantes.

Pues bien, el Tribunal Supremo desestima el recurso porque, partiendo de los hechos que han sido declarados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial, entiende que no se ha probado la existencia de la serventía, que debe referirse no a un tiempo pasado, sino al momento actual.

Dice:

«La sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación define correctamente la serventía como la vía que pasa por terrenos de propiedad particular, que se constituye por voluntad de los propietarios colindantes, que han cedido terreno en la proporción adecuada a fin de comunicarse con caminos públicos. Es institución consuetudinaria que se mantiene y se respeta como algo presente y aceptado por los colindantes. Es una institución que se define como presente, no como hecho histórico. Así, la cuestión que se plantea en este proceso es la prueba de si existe o no. La casación no es una tercera instancia y debe partir de los hechos que la sentencia de instancia, de la Audiencia Provincial, han sido declarados probados. La prueba viene referida no a sí existió en un tiempo pasado, sino a si existe ahora. Y dicha sentencia afirma, con claridad, que no se ha probado la existencia de la serventía. Incluso la serventía aprovecha a los predios colindantes y en el presente proceso se demanda a unas personas, vecinos, concretos como si de una servidumbre se tratara.

En definitiva, al no entender probada la presencia actual de la serventía, la sentencia objeto del presente recurso estima la demanda, en el sentido de aceptar la acción negativa de declaración de que los demandados no tienen derecho -derecho actual- a la serventía.»

Entiende que hay falta de prueba de la existencia de la serventía en el momento actual, por lo que desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida que estimó la acción negativa formulada, con imposición de costas a la recurrente.

© Fabio Balbuena 2016

 

 

 

 

Archivada en: Civil, Prueba, Tribunal Supremo Etiquetada con: Acción negatoria, Institución consuetudinaria, Prueba, Serventía

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