Fabio Balbuena

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12 junio, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Denegación de reembolso de gastos por obras por falta de requerimiento previo

En la sentencia de 2 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo declaró su doctrina jurisprudencial sobre el reembolso por la comunidad de propietarios al comunero por obras urgentes.

 

 

Viene a decir que cuando un comunero lleve a cabo obras que afecten a elementos comunes la comunidad quedará exonerada de la obligación de abonar el importe correspondiente a dicha ejecución, salvo que muestre pasividad en las obras o se trate de reparaciones necesarias y urgentes.

 

Aplicando esta doctrina la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, ha resuelto un caso a favor de una comunidad de propietarios en Sentencia de 13 de marzo de 2017 [nº 103/2017, rec. 1180/2016, Ponente: Ilma. Sra. Dª Carmen Mérida Abril].

 

El supuesto de hecho era la ejecución por parte de un propietario de unas obras que afectaban a elementos comunes por existencia de serios defectos estructurales, y su posterior reclamación de reembolso a la comunidad de propietarios.

 

La “cuestión nuclear” del conflicto era la determinación de si el propietario demandante había requerido a la comunidad de propietarios la realización de las obras o por el contrario las había ejecutado unilateralmente sin requerimiento previo ni consentimiento de la comunidad.

 

El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la comunidad a reintegrar al propietario 12.197,40 euros más intereses (excluyó determinadas partidas por no acreditarse que fueran debidas a reparaciones urgentes y necesarias).

 

Se fundamentaba en que el propietario llevó a cabo las obras tras detectar (con ocasión de unas obras en su vivienda) la existencia de problemas estructurales que amenazaban la integridad del edificio y la seguridad de los vecinos. Según el demandante el presidente inspeccionó y consintió las obras de reparación en los elementos comunes. El juzgado entendió:

  • Que era aplicable el artículo 7.1 de la LPH y la doctrina del TS de la sentencia de 2/02/2016;
  • Que estaba acreditada la necesidad y urgencia de las obras ejecutadas en los elementos comunes;
  • Que se cumplió el requisito de previo requerimiento por haber puesto en conocimiento del presidente la existencia de tales desperfectos, según el acta de la junta de 4 de julio de 2011.

Sin embargo, la Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Comienza recordando la dispuesto en el artículo 7.1 de la LPH, que fue interpretado por el Tribunal Supremo al declarar la doctrina jurisprudencial en la referida sentencia de 2/02/2016:

 

«Este artículo determina el ámbito de actuación de cada propietario con respecto a su elemento privativo, y de éste con la comunidad, y establece lo que la doctrina ha venido en calificar un auténtico “ius prohibendi” en relación con los elementos comunes en los que les está vedado la realización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demás copropietarios. Siendo así que respecto de ellos, careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunos remedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, o a la impugnación de sus acuerdos.

 

Por otro lado, nada impide que un propietario exija de la comunidad de propietarios, en el ámbito de las acciones que establece la LPH, la realización de las reparaciones y obras necesarias en los elementos comunes que le impidan o menoscaben el ejercicio adecuado a su propiedad individual pero ha de hacerlo por los cauces que la Ley le otorga para ello y, en los casos más graves, cabe admitir que acometiera las medidas imprescindibles de carácter urgente.»

 

Partiendo de tal doctrina, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia, por las siguientes razones:

 

1.- A la fecha de celebración de la junta de 4 de julio de 2011, y mucho antes, el propietario había realizado ya las obras en la finca.

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2.- No se justifica la práctica de ningún requerimiento a la comunidad mediante el envío de telegrama, fax, burofax, documento escrito o cualquier otro medio que acredite su remisión, su recepción por el Administrador o Presidente y la fecha en que esta se produjo, dato relevante pues el requerimiento ha de ser previo a la ejecución de las obras; tan solo consta que «algunos de los desperfectos fueron mostrados al Presidente».

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3.- No se acredita la práctica de ningún requerimiento que advierta de la urgencia de las obras a realizar y que justifique la actuación unilateral del demandante.

 

4.- Que contrariamente a lo que se sostiene por el demandante, tampoco se ha acreditado que el Presidente hubiera consentido o autorizado las obras de reparación en los elementos comunes. Incluso se le indicó al propietario por parte del presidente el procedimiento a seguir: parar las obras; proponer proyecto de reparaciones estructurales y someterlo a aprobación de la comunidad; pedir presupuesto de reparación y someterlo a aprobación de la comunidad; y caso de no acceder a este procedimiento normal, proceder a hacer las obras asumiendo en este caso la responsabilidad y el importe de las mismas.

 

El propietario optó por hacer las obras sin aprobación ninguna, reclamando posteriormente a la comunidad el pago de la factura, que fue denegado en junta de 6 de octubre de 2011 por falta de comunicación previa, sin que el demandante hubiera impugnado dicho acuerdo; volvió a denegarse en junta de 6 de febrero de 2012, incluso con el importe rebajado, sin que el demandante impugnara tal acuerdo; y finalmente, en junta de 4 de diciembre de 2012 se volvió a denegar la petición del demandante, que tampoco se impugnó.

 

Además, la Sala rechaza la existencia de enriquecimiento injusto, así como la aplicación de la doctrina de los actos propios y el abuso de derecho.

 

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación de la comunidad, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda del propietario que solicitaba el reembolso de los gastos de las obras de reparación en elementos comunes.

 

Como vemos, la doctrina es muy clara respecto a los requisitos para que proceda dicho reembolso: no procede el pago del importe de las obras en elementos comunes realizadas por un comunero cuando previamente no ha requerido a la comunidad para su realización.

 

Por ello, los propietarios que se encuentren en estas situaciones han de extremar las precauciones y dejar constancia del requerimiento previo a la comunidad, a través del Administrador o del Presidente. Porque sólo en caso de pasividad de la comunidad ante tal requerimiento (o casos de urgente necesidad) será posible obtener el reembolso de los gastos. De lo contrario, la comunidad estará en su derecho de no reintegrarlos al propietario que haya acometido las obras unilateralmente.

 

 

© Fabio Balbuena 2017

 

 

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Archivado en: Abogados, Abuso de derecho, Actos Propios, Acuerdos comunitarios, Administración de Fincas, Administrador de Fincas, Administradores de Fincas, Comunidad de Propietarios, Doctrina jurisprudencial, Elementos comunes, Enriquecimiento injusto, Fundamentos de Derecho, Junta de Propietarios, Ley de Propiedad Horizontal, Presidente, Tribunal Supremo Etiquetado como: Administrador, Administradores de Fincas, Comunidad de Propietarios, Doctrina jurisprudencial, Ley de Propiedad Horizontal, Presidente, Reembolso de gastos por obras

5 febrero, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Chimeneas y alteración de fachada

Es de sobra conocido que los elementos comunes de un edificio, y en concreto, las fachadas, no pueden ser alteradas por ningún comunero sin autorización estatutaria o de la junta de propietarios.

 

Pese a ello, continúan sucediéndose procedimientos judiciales por esta cuestión.

 

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2016, resuelve uno de estos casos.

 

Se trataba de una impugnación de un acuerdo adoptado en junta por el que la comunidad denegaba a un local comercial la autorización para instalar una chimenea para salida de humos.

 

Se da la circunstancia de que la pretendida autorización ya había sido denegada en una junta anterior, pero con motivo de un cambio de normativa urbanística, la propietaria del local volvió a solicitar autorización a la comunidad, que fue nuevamente denegado, por lo que la propietaria impugnó este segundo acuerdo denegatorio.

 

Pues bien, la sentencia de primera instancia estimó la demanda, por entender que entre ambos acuerdos se produjo un cambio de circunstancias motivado por la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana que alteró las alternativas de instalación de chimenea de que disponía la parte demandante y propietaria del local y que, por ello, no resulta aplicable la doctrina de la caducidad de la acción impugnatoria respecto de acuerdos iguales.

 

Sin embargo, la Audiencia discrepa, por entender que sí es aplicable la doctrina de la caducidad de la acción porque existía un acuerdo denegatorio que no se impugnó por la propietaria del local, de manera que la decisión devino firme. Dice así:

 

«… lo cierto es que lo relevante para aplicar dicha doctrina es si ya se ha dictado un acuerdo sobre la misma cuestión que no haya sido impugnado en tiempo y forma, de tal manera que el segundo acuerdo lo único que haría es reiterar lo acordado ya por el primero con carácter firme y sin que ello permita abrir un nuevo plazo de impugnación. (…)

 

Lo relevante es que hizo dos peticiones idénticas (instalación por patio exterior) y que las dos fueron denegadas.

 

Procede, pues, apreciar caducidad en el ejercicio de la acción impugnatoria por parte de la representación de doña Noelia, pues no impugnó en tiempo (plazo de un año del art. 18.3 LPH) el acuerdo de la comunidad de 12 de febrero de 2014, que, en consecuencia, devino firme, y por ello tampoco puede ya impugnar el acuerdo idéntico de la misma comunidad de 16-2-2015.»

 

Solamente por esta razón ya se estima el recurso y se desestima la demanda de impugnación del acuerdo.

 

RAZONES DE FONDO

 

A mayor abundamiento la Sala entra en el fondo del asunto, aportando varias razones para considerar ajustado a Derecho el acuerdo denegatorio de la autorización:

 

1ª) No es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS 14-2-2011, 17-1-2012) de mayor flexibilidad en cuanto a las alteraciones de fachada cuando se trata de locales comerciales:

 

«en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de modificación de la fachada exterior del edificio hasta la altura concurrente con el techo de los locales, sino ante la instalación de una chimenea extractora a través del patio interior de la comunidad, desde el bajo donde se sitúa el local hasta la cumbrera del edificio. En este caso no concurren esas circunstancias que justifican una cierta flexibilidad a la hora de interpretar los requisitos de unanimidad para la modificación de elementos comunes. No se trata aquí de una apariencia externa, de una rotulación específica o de elementos identificativos inherentes a la explotación de local de negocio. En el caso analizado, lo que se plantea es una utilización de elementos comunes, con constitución de servidumbre de sujeción de chimenea, en provecho exclusivo de uno de los comuneros y, como veremos, con perjuicio para la comunidad y el resto de los comuneros.»

 

2ª) La concesión de una licencia administrativa no puede suponer una obligación para la comunidad de propietarios que les obligue a soportar una obra en un elemento común y a establecer una servidumbre de sujeción de chimenea:

 

«(…) la afectación de elementos comunes en contra de la voluntad de la comunidad no puede venir justificada por el mero hecho de que la autoridad administrativa haya impuesto una serie de requisitos constructivos urbanísticos al titular de local de negocio. La concesión de licencias administrativas se realiza siempre sin perjuicio del derecho de terceros, y el hecho de que el Ayuntamiento pueda haber autorizado a la parte actora a instalar la chimenea extractora a través del patio común del inmueble no vincula a la comunidad, ni afecta a su derecho de propiedad horizontal.»

 

3ª) Concurre una apariencia legal en la denegación de la autorización, fundada en el artículo 10 de los estatutos de la comunidad y en el artículo 12 de la LPH, de manera que tal acuerdo sólo podría denegarse por la existencia de un abuso de derecho:

 

«(…) el artículo 10 de los estatutos de la comunidad prohíbe la modificación de las fachadas, entre ellas las del patio interior. Y el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 17.1 del mismo texto legal, exige para alterar la estructura o fábrica del edificio a fin de instalar la chimenea extractora que el acuerdo se adopte por unanimidad.

 

A la vista de estas normas, no concurriendo la unanimidad exigida por la Ley, el acuerdo hoy impugnado fue denegatorio.

 

En esta situación de apariencia legal en cuanto a la denegación de la petición de instalación de la chimenea de litis por no reunirse la unanimidad exigida por la Ley, sólo la existencia de un abuso de derecho podría haber conducido a una anulación de tal decisión, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.1.c), último inciso de la LPH.»

 

4º) No existe abuso de derecho, pese a que así lo estimó el juez de instancia:

 

«El Juez de instancia considera que como la negativa a permitir la instalación de las chimeneas causa un grave perjuicio para la actora, pues le priva de usar con plenitud en local de su propiedad como bar-restaurante, como la instalación de la misma no causa perjuicio a la comunidad, no afecta a la estructura del edificio, su estabilidad, y configuración, ni al resto de propietarios, pues no les genera humos, malos olores, vibraciones, ni pérdida de luces y vistas, y tampoco un perjuicio estético y tampoco compromete a la comunidad en ordenar en orden autorizar más chimeneas en el futuro, llega a la conclusión de que el acuerdo denegatorio es injustificado y arbitrario, pues causa un perjuicio grave a la propietaria que lo solicita sin que correlativamente se persiga un beneficio para la comunidad, siendo por ello constitutivo de abuso de derecho.»

 

Por el contrario, la Sala dice:

 

«Pero, en primer lugar, difícilmente cabe hablar de abuso de derecho cuando ha sido la propia parte actora la que se ha situado en una posición de posible perjuicio al obrar sobre hechos consumados. La lógica y una mínima prudencia aconseja obtener primero la autorización de la comunidad para instalación de la chimenea extractora y sólo después solicitar, previos los estudios y trámites pertinentes, la autorización administrativa para realizar la concreta actividad de restaurante- bar que se pretende. Así pues, sólo a la parte actora sería imputable el perjuicio que pueda derivarse de un acuerdo denegatorio adoptado por la comunidad en ejercicio de su propio derecho y que puede afectar a la explotación de su restaurante-bar, máxime cuando tal denegación se produjo ya en febrero de 2014, es decir, antes de solicitar la autorización administrativa.»

 

5º) Existe un perjuicio para la comunidad por el simple hecho de la creación de una servidumbre sobre la fachada:

 

«Además, existirá siempre un perjuicio in re ipsa derivado del simple hecho de constituir una servidumbre sobre la fachada como elemento necesario para la instalación de la chimenea extractora. Ello ya supone imponer sobre la comunidad del resto de los comuneros un gravamen sobre su derecho que no tienen por qué soportar, les produzca o no un perjuicio inmediato o directo de otro orden (ruidos, olores, privación de vistas, etc.).»

 

6º) No existe agravio comparativo por la preexistencia de dos chimeneas, pues ya estaban instaladas con la construcción del edificio, y además dan servicio a otros elementos y servicios comunes:

 

«Por otro lado, no puede construirse la idea de abuso de derecho sobre la base de la preexistencia de otras dos chimeneas en el patio interior de la comunidad, porque se trata de chimeneas que proceden de la construcción del edificio y que dan servicio a otros elementos y servicios comunes de la comunidad. Por lo tanto, no se trata aquí de que la comunidad, de manera arbitraria, haya accedido a unas chimeneas y no a otras, sino de la denegación de una nueva chimenea que afecta a elementos comunes y que beneficia a uno solo de los comuneros en perjuicio de la comunidad.»

 

7º) Aunque la chimenea no produzca molestias, tales perjuicios sí pueden producirse en el futuro:

 

«este Tribunal de Apelación puede aceptar la idea expresada en la sentencia y tomada del informe pericial que obra en autos de que la afectación de la chimenea al resto de vecinos será mínima o nula, en el sentido de que no producirá vibraciones, malos olores, ni limitará luces y vistas. Pero una cosa es que esos perjuicios no existan en una situación teórica de perfecta instalación de la chimenea, y otra que no puedan producirse en el futuro por avería o por defecto de instalación. Se trataría, pues, de defectos o perjuicios potenciales cuyo riesgo tampoco tiene por qué asumir la comunidad.»

 

8º) Por último, y no menos importante, está la legítima voluntad de preservar la estética:

 

«Incluso desde el punto de vista estético, la preexistencia de dos chimeneas no justificaría la instalación de una tercera o de otras en el futuro, como expresiva y certeramente dice el recurrente en su escrito de recurso al indicar que “la comunidad pretende que su patio no sea un bosque de chimeneas y eso es un fin legítimo”.»

 

Se estima, pues, el recurso de apelación y se desestima la demanda, tanto por caducidad de la acción de impugnación, como por razones de fondo.

 

© Fabio Balbuena 2017

 

 

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8 agosto, 2016 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Aparatos de aire acondicionado y “alteración estética”

Como es sabido, la alteración de elementos comunes es una de las mayores causas de conflicto en las comunidades de propietarios. Aunque se trate de un tema sobre el que existe abundante jurisprudencia, continúan produciéndose situaciones que llegan a los Tribunales.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre ello en un caso de instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio.

aire acondicionado

Se trata de la Sentencia de fecha 1 de julio de 2016 [Nº 453/2016, Nº de Recurso 2104/2014], cuyo Ponente ha sido el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

El supuesto de hecho era la instalación de unos aparatos de aire acondicionado en la fachada del patio interior del edificio, lo que motivó que la comunidad demandara a los propietarios titulares de la instalación solicitando la retirada de los aparatos, reponiendo la fachada a su estado anterior y reparando el daño producido.

La demanda fue desestimada en primera instancia, por considerar el juzgador que cabía asimilar la instalación de aparatos de aire acondicionado a la de toldos y otros elementos, dado su carácter de “elementos colocados por anclaje atornillado y totalmente desmontables”, lo que permitiría su autorización por mayoría y no por unanimidad, entendiendo que tal mayoría se había obtenido en una junta del año 2010.

Sin embargo, la comunidad formuló recurso de apelación, y la Audiencia Provincial estimó el recurso, por entender que el patio interior de la comunidad no es un simple patio de luces, sino un amplio patio de manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, cuyas fachadas mantienen una configuración armónica y la apariencia en conjunto de fachadas principales. Desde este punto de vista, los aparatos rompen la uniformidad de las fachadas, y suponen alteración, aunque solo lo sea bajo el punto de vista estético. Añade que los aparatos sí tienen un carácter permanente, independientemente de su facilidad para desmontarlos, de manera que no pueden asimilarse a toldos y otros elementos.

Pues bien, recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo confirma que “se produce una alteración estética que afecta a los elementos comunes, comprometiendo su configuración externa.”

Además, tiene en cuenta que “… existe preinstalación de aire acondicionado en todos los pisos, por lo que no consta que sea preciso instalar en el exterior (fachada del patio manzana) los aparatos.”

De la doctrina recogida en SSTS de 4 de enero de 2013, sentencia: 801/2012, recurso: 413/2010; 5 de diciembre de 2012, sentencia: 751/2012, recurso: 2052/2009; y 15 de diciembre de 2008, sentencia: 1182/2008, recurso: 861/2004, “se deduce que es necesaria una interpretación flexible para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico”, pero a continuación añade: “Sin embargo, este no es el caso, pues la promoción tenía preinstalación de aire acondicionado, por lo que los comuneros demandados debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria, infringiendo los arts. 12 y 17 de la LPH, en la redacción vigente en la fecha de los hechos.”

Por todo ello, se desestima el recurso.

Es llamativa la consideración de alteración de elemento común referida a unas fachadas de patio interior, lo cual se justifica porque se trata de un patio de manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, presentando sus fachadas apariencia de auténticas fachadas principales.

Se concluye, pues, que en los casos de instalación de aparatos de aire acondicionado en fachadas interiores, no será aplicable la interpretación flexible de la doctrina de la alteración de elementos comunes (flexibilización necesaria en los casos de viviendas construidas sin prever tal avance tecnológico), cuando tales fachadas interiores se puedan equiparar a fachadas principales, y menos aún cuando se disponga de preinstalación de aire acondicionado.

© Fabio Balbuena 2016

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16 agosto, 2014 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Infraestructura para Telecomunicaciones y…¿autorización?

Éste es otro post que nace de un debate en Twitter. Se trata de la cuestión relativa a la infraestructura para telecomunicaciones.


Surgió a propósito de una duda planteada sobre la instalación de fibra óptica para una comunidad.
El debate giró en torno a la necesidad o no de autorización de la instalación por la junta de propietarios, partiendo de la solicitud de una operadora para instalar fibra óptica en la comunidad.
Entiendo que se deben distinguir dos situaciones:
1)  Edificios que cuentan con la infraestructura necesaria para realizar la instalación.
2)  Edificios que no cuentan con dicha infraestructura.
En la primera, que es aquella en la que el edificio está dotado de los tubos o canalizaciones interiores para pasar el cableado necesario para el servicio de telecomunicaciones, sostuve que noera necesaria la previa autorización de la junta de propietarios.
En la segunda, que es aquélla en la que el edificio todavía no cuenta con la infraestructura (tubos o conductos) para realizar la instalación, sí será necesario el acuerdo de la junta de propietarios.
Pongamos por caso que un propietario desea acceder a internet por fibra óptica; contacta con una operadora, que está dispuesta a darle servicio; si la comunidad cuenta con la infraestructura (conducto interior), ¿es necesaria la autorización de la junta? Yo entiendo que no, puesto que la instalación del cableado es interior, por las canalizaciones o conducciones interiores con las que cuenta el edificio, y por tanto no supone alteración alguna de elementos comunes. Bastará que el propietario informe a la comunidad de la instalación, pero la comunidad no podrá oponerse a la misma.
Por el contrario, cuando el edificio no cuenta con la infraestructura, se deberá estar al régimen de mayorías para la adopción de acuerdos en el seno de las comunidades de propietarios relativos a las ICT reguladas en el RDL 1/1998. Porque está claro que ningún propietario puede alterar arbitrariamente los elementos comunes para dotar de servicios de telecomunicación a su vivienda o local (es el caso, por ejemplo, de la STS 28-11-2008, en el que uno de los propietarios, por su cuenta, procedió a soterrar en el subsuelo del edificio 6 tubos de 125 mm. cada uno para dotar de los servicios de telefonía fija, internet y televisión por cable a su local comercial).
Este acuerdose adopta, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, y sólo los propietarios que hayan votado expresamente a favor tendrán que soportar el coste de la instalación y mantenimiento del servicio, sin que puedan repercutir su coste en el resto de propietarios, si bien los que no hubieran votado a favor podrán en cualquier momento solicitar el disfrute de la misma, que habrá de ser autorizado siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido en la instalación y mantenimiento de la infraestructura, debidamente actualizado con el correspondiente interés legal (art.17.1, párrafo 2º, LPH).
La nueva infraestructura instalada tendrá la consideración de elemento común.
¿Qué opinas?
PD. Gracias a @AdmMaribel por generar el debate, y a @lmcantalejo @fincadeliaamate @Fincadeliamarme @r2bfincas @Alopez_Letrado @IvanGea1 @mrherraez @jtrureal @OlivaSilv y @LuisdelCasRod por participar.

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29 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Publicidad vinculante y contratos

Una importante sentencia del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión relativa a la publicidad de viviendas ofertadas por Promotores y Constructores.
Es habitual que los vendedores de viviendas realicen publicidad mediante folletos que recogen las características del complejo urbanístico, con el fin de que los posibles compradores se sientan atraídos por la oferta.
Pero por desgracia, también es habitual que posteriormente, a la hora de entregar las viviendas, lo que recibe el comprador difiere de lo ofertado, con los consiguientes conflictos que ello comporta. 
En Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz, se desestima un recurso interpuesto por una promotora contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y confirma su condena a indemnizar a los propietarios por incumplir su oferta publicitaria y entregarles las viviendas sin las instalaciones deportivas comunes en régimen de propiedad.
El Supremo reitera que lo incluido en la publicidad es exigible aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado, según la normativa de protección de los consumidores, que es concordante con las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos.
En su Fundamento Jurídico 5º dice:
            «Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004, “La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que “la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente”; la de 3 de julio de 1993 señala “la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: “Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta.”
Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:
“imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil. Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación “contrario sensu” del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; “
Se reitera ahora que los datos, características y condiciones… que se incluyan en la… publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente –pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil– y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.
Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.»
En la indemnización concedida se incluye tanto el valor de los terrenos como de las instalaciones, por referenciarse a la situación más semejante a la que se hubiera encontrado, de haberse cumplido el contrato. 
Se dice en el Fundamento Jurídico 4º: 
            «(…) se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 Eur..
El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.
(…) No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008.
Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005, que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011, que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002, 26 febrero 2004, 31 octubre 2008, 22 julio 2009.»
Además, se rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia porque el recurrente no alegó tal motivo en la apelación, y no cabe el recurso “per saltum” ante el Supremo:
            «El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.
Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.
Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.»
Así pues, los elementos comunes que constan en un folleto publicitario forman parte del contrato, aún cuando no figuren expresamente en el mismo, y deben ser entregados en propiedad junto con las viviendas vendidas.
© 2013 Fabio Balbuena

Archivado en: Código Civil, Compraventa, Contratos, Elementos comunes, Folletos publicitarios, Indemnización, Pacta sunt servanda, Publicidad, Recurso per saltum, Sentencias, Tribunal Supremo, Viviendas

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