Fabio Balbuena

11 abril, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Custodia compartida: normal e incluso deseable (STS 22/02/2017)

A estas alturas, la tendencia de los Tribunales a favor de la custodia compartida es ya una realidad indiscutible. No obstante, todavía se aprecia cierta resistencia, sobre la base de estar al caso concreto, huyendo de automatismos al resolver que pudieran no ser lo más favorable para el interés superior del menor.

Con todo, se siguen sucediendo resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que conceden la custodia compartida corrigiendo a los tribunales inferiores.

Es el caso de la Sentencia de 22 de febrero de 2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Se trataba de un procedimiento de modificación de medidas en el que la madre solicitaba el cambio de custodia compartida previamente acordada por los progenitores a un sistema de guarda y custodia materna con suspensión del régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que las visitas fueran tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención psicológica. La madre sostenía que “el padre no estaba atendiendo adecuadamente a los hijos mientras están con él, lo que afecta a su desarrollo e incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con el padre, el cual prohíbe a los hijos el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de estos ni la medicación que precisan.”

El juzgado de primera instancia desestimó la petición, al entender que «el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en este tiempo no se apreciaba modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la situación de depresión del demandado derivada de la pérdida del trabajo, estimó que no es especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre y que tampoco consta si ya existía cuando se aprobó el convenio regulador; a lo que añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con el padre, con quien se encuentra más a gusto.»

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, acordó que la madre tendría la convivencia con sus dos hijas, y que el padre podría estar con ellas en los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana con pernocta, que a falta de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio a la entrada del mismo, y la mitad de los periodos vacacionales, que podrá elegir el padre en los años pares, y la madre en los impares. La Audiencia «fundamentó dicha decisión en el hecho de que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y el trastorno depresivo del padre, si bien no le impide atender a los hijos, sí lleva a la sala a entender que la madre es más idónea para el cuidado de los mismos. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar aún más tiempo con el padre, no se tiene en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. En definitiva la sentencia de apelación atribuye la guarda y custodia en exclusiva a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre.»

El padre interpuso recurso de casación por infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española, y el artículo 2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor, y el Supremo estima el recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:

«La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.

Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.»

En consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida que había sido pactado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, pues no aprecia variación sustancial de las circunstancias que justifique la variación del régimen de custodia.

24 marzo, 2017 By Fabio Balbuena 3 comentarios

La nueva prescripción de cuotas comunitarias

En el post “el plazo de prescripción de las deudas de gastos de comunidad” analizaba la cuestión relativa a la prescripción de las cuotas comunitarias, llegando a la conclusión de que el plazo de prescripción era el de quince años, siguiendo la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales.

Pues bien, este criterio cambiará definitivamente en 2020, cuando termine el período transitorio de la modificación del artículo 1.964 del Código Civil.

Pero ojo, porque incluso puede estar cambiando ya, como se desprende de la Sentencia de fecha 20 de marzo del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Nules. En ella se dice:

“En cuanto a la prescripción alegada con carácter subsidiario, como bien puede concluirse de una simple lectura de los distintos pronunciamientos judiciales dictados por las Audiencias Provinciales, las dos posturas respecto de la prescripción en estos casos ha oscilado entre la aplicación del art. 1966.3 o el 1964, ambos del Código Civil, el último en la redacción anterior a la vigente, la de los quince años correspondientes a las acciones que no tuviesen asignado un plazo especial de prescripción, en tanto que el primero de los preceptos se reservaba para las reclamaciones de pagos que deben hacer por años o en plazos más breves. En los supuestos de las reclamaciones de las Comunidades de Propietarios a sus comuneros por las cuotas asignadas, es de tener en cuenta que el funcionamiento de tales comunidades, mediante presupuestos que se aprueban anualmente, y cuyo devengo de cuotas suelen ser mensuales, y en todo caso por periodos no superiores a aquel en que rige el presupuesto, teniendo en cuenta también la proximidad de las relaciones entre los comuneros, prácticamente de vecindad, no parecía adecuado el largo periodo de quince años, visto además la necesidad de dichas cuotas como único medio de subsistencia y mantenimiento de la Comunidad, lo que exige despejar la incertidumbre respecto de la disponibilidad económica a través del pago de las cuotas de sus comuneros y la perentoriedad de la asignación de las mismas a los gastos corrientes inaplazables de la Comunidad; a tales criterios interpretativos se une también la imposición legal de la imposibilidad de voto y de recurrir los acuerdos comunitarios si no se está al corriente en el pago de las cuotas. Y, por último, para cerrar el círculo interpretativo, no puede desconocerse la reforma del art. 1964 del código civil operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, que, aunque no aplicable al supuesto de autos por mor de la disposición transitoria quinta de la misma en relación con el art. 1939 del Código Civil, es lo cierto que muestra el reforzamiento de la tesis del plazo quinquenal para la reclamación de cuotas. En consecuencia, hemos de considerar prescritas las cuotas anteriores a los últimos cinco años, los que se contarán hacia atrás a partir de la primera reclamación que conste, que no es otra que la de 24 de septiembre de 2014 (Documento 7 del escrito de petición inicial de Procedimiento Monitorio).”

En atención a ello, de los 1.570 euros que se estaban reclamando, declara prescrita la cantidad de 205 euros, condenando a abonar 1.365 euros.

Con el debido respeto al juzgador, no comparto el criterio del plazo quinquenal, porque coincido con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, y sin ir más lejos con el de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, que en su Sentencia de fecha 14 de febrero de 2002 [Ponente: Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Filomena Ibáñez Solaz, Nº de Sentencia: 67/2002 – Nº de RECURSO: 86/2001], en un supuesto de reclamación de cuotas comunitarias impagadas, estima la procedencia de la aplicación del plazo prescriptivo de quince años.

Por tanto, en mi opinión el plazo quinquenal sólo puede ser de aplicación a partir del año 2020, cuando entre en juego la modificación operada en el artículo 1.964 del Código Civil. Pero cautelarmente, es preciso extremar las precauciones sobre las reclamaciones y requerimientos de pago a los efectos de la interrupción del plazo prescriptivo.

Ahora bien, considero que se hace un flaco favor a las Comunidades de Propietarios, pues conociendo la problemática que genera la morosidad, no debería favorecerse a los “morosos”, expertos en eludir su obligación legal de pago. Debería pues, instarse una modificación legal que estableciera un plazo específico de prescripción de las cuotas comunitarias, manteniendo el plazo quincenal.

Al margen de la cuestión jurídica, en el caso objeto de enjuiciamiento, si bien es cierto que el propietario “moroso” se ha librado de pagar 205 euros, no deja de ser una auténtica victoria “pírrica”, toda vez que desde el punto de vista ético-moral, ahora todos sus vecinos saben quién es quién. Pero claro, el Derecho no juzga personas, sino sólo acciones. Así que, allá cada cual con el peso de su conciencia.

5 febrero, 2017 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Chimeneas y alteración de fachada

Es de sobra conocido que los elementos comunes de un edificio, y en concreto, las fachadas, no pueden ser alteradas por ningún comunero sin autorización estatutaria o de la junta de propietarios.

Pese a ello, continúan sucediéndose procedimientos judiciales por esta cuestión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2016, resuelve uno de estos casos.

Se trataba de una impugnación de un acuerdo adoptado en junta por el que la comunidad denegaba a un local comercial la autorización para instalar una chimenea para salida de humos.

Se da la circunstancia de que la pretendida autorización ya había sido denegada en una junta anterior, pero con motivo de un cambio de normativa urbanística, la propietaria del local volvió a solicitar autorización a la comunidad, que fue nuevamente denegado, por lo que la propietaria impugnó este segundo acuerdo denegatorio.

Pues bien, la sentencia de primera instancia estimó la demanda, por entender que entre ambos acuerdos se produjo un cambio de circunstancias motivado por la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana que alteró las alternativas de instalación de chimenea de que disponía la parte demandante y propietaria del local y que, por ello, no resulta aplicable la doctrina de la caducidad de la acción impugnatoria respecto de acuerdos iguales.

Sin embargo, la Audiencia discrepa, por entender que sí es aplicable la doctrina de la caducidad de la acción porque existía un acuerdo denegatorio que no se impugnó por la propietaria del local, de manera que la decisión devino firme. Dice así:

«… lo cierto es que lo relevante para aplicar dicha doctrina es si ya se ha dictado un acuerdo sobre la misma cuestión que no haya sido impugnado en tiempo y forma, de tal manera que el segundo acuerdo lo único que haría es reiterar lo acordado ya por el primero con carácter firme y sin que ello permita abrir un nuevo plazo de impugnación. (…)

Lo relevante es que hizo dos peticiones idénticas (instalación por patio exterior) y que las dos fueron denegadas.

Procede, pues, apreciar caducidad en el ejercicio de la acción impugnatoria por parte de la representación de doña Noelia, pues no impugnó en tiempo (plazo de un año del art. 18.3 LPH) el acuerdo de la comunidad de 12 de febrero de 2014, que, en consecuencia, devino firme, y por ello tampoco puede ya impugnar el acuerdo idéntico de la misma comunidad de 16-2-2015.»

Solamente por esta razón ya se estima el recurso y se desestima la demanda de impugnación del acuerdo.

RAZONES DE FONDO

A mayor abundamiento la Sala entra en el fondo del asunto, aportando varias razones para considerar ajustado a Derecho el acuerdo denegatorio de la autorización:

1ª) No es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS 14-2-2011, 17-1-2012) de mayor flexibilidad en cuanto a las alteraciones de fachada cuando se trata de locales comerciales:

«en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de modificación de la fachada exterior del edificio hasta la altura concurrente con el techo de los locales, sino ante la instalación de una chimenea extractora a través del patio interior de la comunidad, desde el bajo donde se sitúa el local hasta la cumbrera del edificio. En este caso no concurren esas circunstancias que justifican una cierta flexibilidad a la hora de interpretar los requisitos de unanimidad para la modificación de elementos comunes. No se trata aquí de una apariencia externa, de una rotulación específica o de elementos identificativos inherentes a la explotación de local de negocio. En el caso analizado, lo que se plantea es una utilización de elementos comunes, con constitución de servidumbre de sujeción de chimenea, en provecho exclusivo de uno de los comuneros y, como veremos, con perjuicio para la comunidad y el resto de los comuneros.»

2ª) La concesión de una licencia administrativa no puede suponer una obligación para la comunidad de propietarios que les obligue a soportar una obra en un elemento común y a establecer una servidumbre de sujeción de chimenea:

«(…) la afectación de elementos comunes en contra de la voluntad de la comunidad no puede venir justificada por el mero hecho de que la autoridad administrativa haya impuesto una serie de requisitos constructivos urbanísticos al titular de local de negocio. La concesión de licencias administrativas se realiza siempre sin perjuicio del derecho de terceros, y el hecho de que el Ayuntamiento pueda haber autorizado a la parte actora a instalar la chimenea extractora a través del patio común del inmueble no vincula a la comunidad, ni afecta a su derecho de propiedad horizontal.»

3ª) Concurre una apariencia legal en la denegación de la autorización, fundada en el artículo 10 de los estatutos de la comunidad y en el artículo 12 de la LPH, de manera que tal acuerdo sólo podría denegarse por la existencia de un abuso de derecho:

«(…) el artículo 10 de los estatutos de la comunidad prohíbe la modificación de las fachadas, entre ellas las del patio interior. Y el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 17.1 del mismo texto legal, exige para alterar la estructura o fábrica del edificio a fin de instalar la chimenea extractora que el acuerdo se adopte por unanimidad.

A la vista de estas normas, no concurriendo la unanimidad exigida por la Ley, el acuerdo hoy impugnado fue denegatorio.

En esta situación de apariencia legal en cuanto a la denegación de la petición de instalación de la chimenea de litis por no reunirse la unanimidad exigida por la Ley, sólo la existencia de un abuso de derecho podría haber conducido a una anulación de tal decisión, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.1.c), último inciso de la LPH.»

4º) No existe abuso de derecho, pese a que así lo estimó el juez de instancia:

«El Juez de instancia considera que como la negativa a permitir la instalación de las chimeneas causa un grave perjuicio para la actora, pues le priva de usar con plenitud en local de su propiedad como bar-restaurante, como la instalación de la misma no causa perjuicio a la comunidad, no afecta a la estructura del edificio, su estabilidad, y configuración, ni al resto de propietarios, pues no les genera humos, malos olores, vibraciones, ni pérdida de luces y vistas, y tampoco un perjuicio estético y tampoco compromete a la comunidad en ordenar en orden autorizar más chimeneas en el futuro, llega a la conclusión de que el acuerdo denegatorio es injustificado y arbitrario, pues causa un perjuicio grave a la propietaria que lo solicita sin que correlativamente se persiga un beneficio para la comunidad, siendo por ello constitutivo de abuso de derecho.»

Por el contrario, la Sala dice:

«Pero, en primer lugar, difícilmente cabe hablar de abuso de derecho cuando ha sido la propia parte actora la que se ha situado en una posición de posible perjuicio al obrar sobre hechos consumados. La lógica y una mínima prudencia aconseja obtener primero la autorización de la comunidad para instalación de la chimenea extractora y sólo después solicitar, previos los estudios y trámites pertinentes, la autorización administrativa para realizar la concreta actividad de restaurante- bar que se pretende. Así pues, sólo a la parte actora sería imputable el perjuicio que pueda derivarse de un acuerdo denegatorio adoptado por la comunidad en ejercicio de su propio derecho y que puede afectar a la explotación de su restaurante-bar, máxime cuando tal denegación se produjo ya en febrero de 2014, es decir, antes de solicitar la autorización administrativa.»

5º) Existe un perjuicio para la comunidad por el simple hecho de la creación de una servidumbre sobre la fachada:

«Además, existirá siempre un perjuicio in re ipsa derivado del simple hecho de constituir una servidumbre sobre la fachada como elemento necesario para la instalación de la chimenea extractora. Ello ya supone imponer sobre la comunidad del resto de los comuneros un gravamen sobre su derecho que no tienen por qué soportar, les produzca o no un perjuicio inmediato o directo de otro orden (ruidos, olores, privación de vistas, etc.).»

6º) No existe agravio comparativo por la preexistencia de dos chimeneas, pues ya estaban instaladas con la construcción del edificio, y además dan servicio a otros elementos y servicios comunes:

«Por otro lado, no puede construirse la idea de abuso de derecho sobre la base de la preexistencia de otras dos chimeneas en el patio interior de la comunidad, porque se trata de chimeneas que proceden de la construcción del edificio y que dan servicio a otros elementos y servicios comunes de la comunidad. Por lo tanto, no se trata aquí de que la comunidad, de manera arbitraria, haya accedido a unas chimeneas y no a otras, sino de la denegación de una nueva chimenea que afecta a elementos comunes y que beneficia a uno solo de los comuneros en perjuicio de la comunidad.»

7º) Aunque la chimenea no produzca molestias, tales perjuicios sí pueden producirse en el futuro:

«este Tribunal de Apelación puede aceptar la idea expresada en la sentencia y tomada del informe pericial que obra en autos de que la afectación de la chimenea al resto de vecinos será mínima o nula, en el sentido de que no producirá vibraciones, malos olores, ni limitará luces y vistas. Pero una cosa es que esos perjuicios no existan en una situación teórica de perfecta instalación de la chimenea, y otra que no puedan producirse en el futuro por avería o por defecto de instalación. Se trataría, pues, de defectos o perjuicios potenciales cuyo riesgo tampoco tiene por qué asumir la comunidad.»

8º) Por último, y no menos importante, está la legítima voluntad de preservar la estética:

«Incluso desde el punto de vista estético, la preexistencia de dos chimeneas no justificaría la instalación de una tercera o de otras en el futuro, como expresiva y certeramente dice el recurrente en su escrito de recurso al indicar que “la comunidad pretende que su patio no sea un bosque de chimeneas y eso es un fin legítimo”.»

Se estima, pues, el recurso de apelación y se desestima la demanda, tanto por caducidad de la acción de impugnación, como por razones de fondo.

3 diciembre, 2016 By Fabio Balbuena 5 comentarios

Bajar ascensor a cota cero y… ¿exoneración locales?

Uno de los gastos comunitarios que más discusión comporta es el del ascensor. Se producen tensiones tanto por los gastos de mantenimiento, como por reparaciones extraordinarias, adaptaciones a normativa, modernizaciones, o sustituciones, y especialmente, con la contribución a tales gastos de los locales comerciales.

cota-cero

La cuestión se ha venido aclarando poco a poco por el Tribunal Supremo, que en reiteradas sentencias ha venido sentando doctrina jurisprudencial en la materia. Pese a ello, todavía se producen litigios sobre esta cuestión.

Un ejemplo lo encontramos en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 17 de noviembre de 2016, Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.

El supuesto de hecho era el acuerdo comunitario por el cual se obligaba a la entidad propietaria de un local situado en la planta baja a contribuir en los gastos originados por unas obras de supresión de barreras arquitectónicas, consistentes en bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio.

La propietaria de los locales impugnó el acuerdo en base a que los Estatutos comunitarios eximían a los dueños de la planta baja de contribuir a los gastos de conservación y reconstrucción del ascensor y la escalera. La comunidad entendía que esa exoneración no alcanzaba al gasto consistente en bajar el ascensor a cota cero por tratarse de una obra necesaria para la supresión de barreras arquitectónicas en la comunidad, no ornamental, estando todos los propietarios obligados a sufragar el gasto.

La Sentencia del Juzgado desestimó la demanda; la demandante recurrió y la Audiencia Provincial confirmó la Sentencia (salvo en lo relativo a la contribución a los gastos de las obras de “carácter estético”), por entender que los locales sí han de contribuir a los gastos derivados de la supresión de barreras arquitectónicas, pues “la obra no es propiamente una «reconstrucción», aunque coloquialmente pueda entenderse así «sino una adecuación por razones de habitabilidad impuesta por la normativa de eliminación de barreras arquitectónicas». Tratándose de una obra de adecuación de una instalación general a la legislación específica de “accesibilidad” de personas no puede calificarse de “mejora” y -por ende- queda fuera de las excepciones del art. 2 de los Estatutos de la Comunidad.” La Audiencia consideraba aplicable la doctrina de la STS de 23 de abril de 2014, que recoge a su vez la de la STS de 10 de febrero de 2014.

Sin embargo, el Supremo considera que sí es aplicable la exoneración expresa contenida en los Estatutos de la comunidad, ya que las Sentencias de la propia Sala Primera citadas por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, de 20 de octubre de 2010 y 23 de abril de 2014, «plantean problemas distintos», pues «en ambos casos se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales.»

Añade que en la sentencia recurrida «se confunde lo que es el quorum necesario para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias, contra lo dispuesto en la sentencia recurrida. Y es que una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas.»

En definitiva, declara que la entidad propietaria «del local en planta Baja, no tiene participación ni obligación de pagar gasto alguno por las obras a realizar en la escalera ni en el ascensor, acordando la nulidad del (acuerdo) en cuanto establece su obligación de participar en los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas con relación a dichos elementos ya existentes.»

Nueva lección sobre una cuestión muy polémica en las comunidades de propietarios.

24 octubre, 2016 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación

El artículo 1.6 del Código Civil dispone que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Fruto de esta labor interpretativa, el Tribunal Supremo ha venido a ampliar la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil como justa causa de desheredación. Se trata de una interpretación extensiva para adaptar el Código Civil a la realidad social.

soledad

En efecto, porque el artículo 853.2 contempla como justa causa de desheredación a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, haber “maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” al ascendiente que les deshereda.

Pero la interpretación de este precepto venía realizándose de forma restrictiva, en atención a la naturaleza de la desheredación, que constituye una excepción a la regla general a favor de la intangibilidad de la legítima (arts. 806 y 813 del Código Civil).

De ahí que no se admitiera una interpretación extensiva de los supuestos que permiten la desheredación, y en este sentido, no era susceptible de calificarse como maltrato de obra la falta de consideración entre hijos y padre. Por ejemplo, la STS 28/06/1993 estimó que la mera falta de relación afectiva y el abandono sentimental no eran constitutivas de causa de desheredación por corresponder al ámbito de la moral o de la conciencia, más reducido que el jurídico.

Sin embargo, la STS 26/06/1995 estimó que concurría causa de desheredación el hijo que consiente que su madre sea expulsada de su domicilio aun sin el empleo de fuerza física. Más recientemente, la SAP de Cantabria, Sección 4ª, de 31/01/2012, consideró igualmente causa de desheredación que una hija única permitiera que su madre padeciera unas condiciones de vida indignas de un ser humano, colocándola en una situación de malestar físico o psíquico permanente e intenso.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015 ha ampliado definitivamente el concepto de maltrato de obra al maltrato psicológico, en un avance jurisprudencial que sitúa la interpretación del texto de la ley en línea con la evolución de la sociedad, reflejando el rechazo jurídico hacia todo tipo de maltrato, y por tanto no sólo el físico, sino también el psicológico.

Se trata de una sensibilización en materia de derecho sucesorio similar a la producida en materia de violencia de género, en la que junto a la violencia física se vino a contemplar también como violencia la psicológica, en la mayoría de los casos precedente al maltrato físico, e incluso de mayor gravedad y peores consecuencias para la víctima.

Así pues, esta nueva interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, comprende el maltrato psicológico como una modalidad del maltrato de obra. Dice:

«En orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación (…) en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra (…)»

Se trata, pues, de un abandono emocional, contrario a los deberes inherentes a toda relación paterno‐filial.

Esta nueva interpretación se realiza al amparo del artículo 3 del Código Civil. Como dice José Mª Carrau Carbonell (Notario de Lucena del Cid, Castellón), “(…) aunque no lo señale expresamente, el Tribunal Supremo se sirve de una de las armas más poderosas de las que disponen los tribunales en materia de Derecho privado: el artículo 3 del Código Civil, que le permite interpretar la norma utilizando un criterio lógico o finalista, y además tener en cuenta la realidad social actual, que, como hemos señalado, es radicalmente diferente a la existente en el tiempo de promulgarse el Código Civil.”

El Tribunal Supremo realiza así una interpretación acorde con el respeto a la dignidad de la persona recogido en el artículo 10 de la Constitución Española, entendiendo además que la inclusión del maltrato psicológico como modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad del testador, viene reforzada por la aplicación del principio de conservación de los negocios jurídicos, en relación con el principio de “favor testamenti”.

Como es natural, la jurisprudencia menor ya se hace eco de esta doctrina. Por ejemplo, la SAP de Vizcaya, Sección 3ª, de 5/11/2015, dice:

«Partiendo de la Doctrina Jurisprudencialmente aplicable, por la que, hay que entender los términos “maltrato” e “injuria” en sentido amplio e integrador, que abarque no solo el maltrato físico y el proferir palabras injuriosas, sino también todo daño o sufrimiento psicológico infligido por cualquiera de los herederos legitimarios hacia el testador, debiendo incluirse a modo de ejemplo, la falta de cariño, el menosprecio, el desentenderse y no prestar la dedicación debida a los progenitores mayores o necesitados, aun sin llegar al caso más grave de incurrir en el incumplimiento de la obligación moral y legal de prestar alimento a los progenitores (previsto especialmente como causa de desheredación en el apartado 1º del art. citado), en su doble vertiente de proveer a las necesidades alimenticia y de vivienda, por un lado, y de atención, afecto y cuidados, por otro, procurando que los progenitores que lo necesiten se sientan en todo momento acompañados, asistidos y protegidos, ya que lo contrario, supone una conducta que en los estándares actuales, se ha de calificar como de mezquina y que, por lo tanto, puede y debe ser sancionada y, sin duda, ser considerada como motivo suficiente de desheredación con el fin de evitar que los legitimarios que incurran en ellas se vean favorecidos en detrimento de otras personas, sean o no familiares, que los han sustituido en la obligación moral y legal de subvenir a esas necesidades (…)»

La SAP de Málaga, Sección 5ª, de 8/01/2016 dice:

«la más reciente jurisprudencia, dando un giro a tal doctrina, incluye dentro del maltrato de obra como causa de desheredación el maltrato psicológico o psíquico, intolerable a la luz de la realidad social (S.T.S. 30-1-15), sentando como principios a tener en cuenta, en sentencias de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, los siguientes: 1/ que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley, y ello suponga una enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva, ello no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo; 2/ que los malos tratos o injurias graves como causas justificadas de desheredación del art. 853 nº 2 C.C. deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, el signo cultural y a los valores del momento en que se producen; 3/ que el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de quien lo recibe, debe considerarse comprendido en la expresión y contenido que comprende el maltrato de obra; 4/ que esta inclusión del maltrato psicológico en el maltrato de obra tiene su fundamento en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constituciones y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante; y 5/ que la inclusión del maltrato psicológico como expresión de la voluntad del testador de privar de su legitima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista en el art. 853 nº 2 C.C., viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que el Tribunal Supremo tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general de derecho (S.T.S. 15-1-13), con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de “favor testamenti” (S.T.S. 30- 10-12).»

La SAP de Castellón, Sección 3ª, de 12/02/2015 dice:

«Cabe recordar además el contenido de la Sentencia Sentencia del Tribunal Supremo num. 258, fecha 3 de junio de 2014, (ROJ: STS 2484/2014 – ECLI:ES: TS:2014:2484), Recurso: 1212/2012 en cuanto señala que “… en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, (…). En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores (…) principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante…”; y en la misma sentencia se entiende que los legitimarios desheredados “… incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno…”.»

No obstante, también hay sentencias que declaran la nulidad de la cláusula de desheredación. Por ejemplo, la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 22/04/2016, entendió que no había existido maltrato psicológico:

«En el presente caso, sin embargo, no puede considerarse que haya existido ese maltrato psicológico. De la prueba practicada en el presente proceso, concretamente de la documental aportada y de la testifical practicada tanto por escrito como en el acto de la vista celebrada en esta alzada, no se deduce que haya existido un abandono familiar ni una actitud de menosprecio por parte del demandante hacia sus abuelos. Lo único acreditado es que a consecuencia del fallecimiento del padre del actor, hijo de la causante, se produjo un distanciamiento entre el actor y su abuela que propició que la relación entre ambos no fuese muy fluida ni frecuente.»

En todo caso, la evolución hacia la interpretación flexible y extensiva del artículo 853.2 CC es indudable, por lo que en aplicación de esta nueva doctrina jurisprudencial ya es habitual el otorgamiento de testamentos abiertos con cláusulas de desheredación por maltrato psicológico.

Fabio Balbuena

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